Justiça Federal em Guarulhos libera mercadorias retidas em procedimento especial de fiscalização da IN 1169/2011

Primeiramente cumpre destacar que a IN 1169 tem sido usada deliberadamente para retenções e interrupções de desembaraços aduaneiros em todo país.

Ocorre que muitas vezes sem motivação válida, o ato administrativo pode ser considerado nulo e o importador pode buscar em juízo a liberação de suas mercadorias e anulação do procedimento da IN 1169
No presente caso, em função de suspeita de falsidade material ou ideológica de documento comprobatório da importação (subfaturamento), nos termos do art. 2º, I, da IN RFB nº 1.169/2011 as mercadorias foram retidas e após Mandado de Segurança Impetrado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP,foi deferida e liminar e agora sentença confirmando a ilegalidade da retenção, determinado a liberação SEM CAUÇÃO.

Abaixo a íntegra da decisão que reforça o precedente para demais importadores buscarem a devida liberação de suas mercadorias em retenção de PECA da IN 1169.

15. TRF3
Disponibilização:  segunda-feira, 25 de setembro de 2017.
Arquivo: 62 Publicação: 11

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS 1ª VARA DE GUARULHOS
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº XXXXXXXXXXXX.2017.4.03.6119 / 1ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: XXXXXXXXXXXXX IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – SP202052 IMPETRADO: INSPETOR DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS, UNIAO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado por contra ato do INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS ? SP, objetivando a liberação das mercadorias importadas, objeto da Declaração de Importação (DI) nº 16/1162604-0, registrada em 29/07/2016. Narra a impetrante que as mercadorias foram retidas (Termo de Retenção nº 014/2017, de 30/01/2017 – 1351103) em função de suspeita de falsidade material ou ideológica de documento comprobatório da importação (subfaturamento), nos termos do art. 2º, I, da IN RFB nº 1.169/2011. A União requereu seu ingresso no feito. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, aduzindo que as mercadorias foram apreendidas por suspeita de falsidade documental, sujeitando-se à pena de perdimento, hipótese na qual deverão permanecer retidas até conclusão do procedimento especial de controle aduaneiro, nos termos do art. 5º da IN RFB 1.169/2011. A liminar foi deferida. Opostos embargos de declaração. Noticiado cumprimento da liminar pela autoridade impetrada. O Ministério Público Federal deu-se por ciente dos autos. É o relatório do necessário. Decido Inicialmente, não ocorreu a perda de objeto da ação, pois a liberação das mercadorias somente ocorreu em razão da concessão da liminar. Desta forma, indispensável a análise do mérito da ação, a fim de assegurar definitivamente o direito da impetrante. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim as condições da ação, passo ao exame do mérito. Verifico, no mérito, que a liminar proferida pelo juízo analisou de forma exauriente a matéria, sopesando tanto as questões de fato como as de direito defendidas na impetração, contrapondo-as à suposta ilegalidade aventada, concluindo pela presença da relevância dos fundamentos invocados na inicial. Nesse passo, ratifico as conclusões tecidas pela decisão liminar, as quais adoto como razões de decidir, que foi proferida nos seguintes termos: Pleiteia-se a liberação das mercadorias, objeto da DI nº 16/1162604-0, retidas por suspeita de falsidade material ou ideológica de documento que amparou a importação, pois haveria vinculação entre o importador e o exportador, fato não declarado, o que teria influenciado no preço da operação (subfaturamento). Com efeito, no que tange ao valor da mercadoria declarado pela impetrante, dispõe o Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro): Art. 76. Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro. Art. 84. O valor aduaneiro será apurado com base em método substitutivo ao valor de transação, no caso de descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos comprobatórios da relação comercial ou aos respectivos registros contábeis, quando houver dúvida sobre o valor aduaneiro declarado ( Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso I, alínea ?a? ). Assim, cabe ao importador declarar de forma correta o valor da mercadoria que pretende internalizar, para efeito da incidência e cobrança dos tributos devidos na operação. Registro o disposto no art. 703, RA: Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). Portanto, não se trata de infração punível com a pena de perdimento, como defende a autoridade impetrada, mas, sim, de imposição de multa. Aliás, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de não ser aplicável a pena de perdimento da mercadoria em caso de subfaturamento, hipótese que enseja apenas a imposição de multa: PROCESSO CIVIL ? TRIBUTÁRIO ? ADUANEIRO ? LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO ? FRAUDE NÃO COMPROVADA ? PENA DE PERDIMENTO ? IMPOSSIBILIDADE ? MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 ? SÚMULA 323/STF ? AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ? SÚMULA 211/STJ ? INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS ? IMPOSSIBILIDADE. 1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens. 2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 – Regulamento Aduaneiro . 3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF. 4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental. Agravo regimental improvido. (SEGUNDA TURMA, AGRESP 200900190602, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 25/09/2009). TRIBUTÁRIO. DIREITO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO VALOR DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 37/66. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONSIDERAÇÃO. 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/66, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. (PRIMEIRA TURMA, RESP 201001983971, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE 01/10/2015) TRIBUTÁRIO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO – SUBFATURAMENTO DO BEM IMPORTADO – ART. 105, VI, DO DECRETO-LEI N. 37/66 – PENA DE PERDIMENTO DO BEM – INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DA REFERIDA NORMA. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que a pena de perdimento prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei 37/66 incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria. A multa prevista no parágrafo único do art. 108 do mesmo diploma legal destina-se a punir declaração inexata de seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. 2. Tratando os autos de caso de subfaturamento, deve ser mantido o acórdão a quo, a fim de se afastar a pena de perdimento pretendida pela Fazenda Nacional . 3. Recurso especial não provido. (SEGUNDA TURMA, RESP 201100421311, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 17/09/2013) No mesmo sentido, vejo manifestação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a que este Juízo está submetido: DIREITO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. FRAUDE. SUBFATURAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. ILEGALIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA ( VALOR, QUANTIDADE OU NATUREZA DA MERCADORIA). MULTA. ARTIGOS 105 E 108 DO DECRETO 37/1966. INCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que “a hipótese de ilícito sustentada pela autoridade alfandegária se subsume, a princípio, ao tipo geral de fraude, na forma em que definido pela Lei 4.502/1964”, e que “o dolo é elemento subjetivo do tipo infracional. Significa dizer que, na hipótese de mero erro material que importe recolhimento a menor de tributo, não se está diante de fraude, mas de mera declaração inexata ou indevida de mercadoria (apenada nos termos do artigo 108, caput, do Decreto-Lei 37/1966, pela incorreção da informação prestada à Administração, sem prejuízo da incidência do artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, se ocorrido lançamento de ofício). Contudo, diferentemente do que concluiu a autoridade alfandegária, disto não deriva a conclusão de que materializadas as hipóteses de dano ao erário (artigo 23, § 1º, do Decreto-lei 1.455/76), previstas no artigo 105, inciso VI, do Decreto-lei 37/1966, cabível a aplicação da pena de perdimento “. 2. Asseverou o acórdão que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota interpretação legal no sentido de “afastar a aplicação do perdimento, sem prejuízo da incidência da multa”, e que “O exame acurado da legislação ratifica a conclusão jurisprudencial. Neste sentido, observem-se os termos do artigo 88 da Medida Provisória 2158-35/2001”. 3. Concluiu-se que “a análise do acervo probatório não se observa qualquer apuração de falsidade material das DI”s ou das faturas comerciais que a instruíram. Desta forma, o caso é de imputação de fraude por meio de declaração ideologicamente falsa, sujeita à aplicação de multa, e não de perdimento – a teor do raciocínio desenvolvido acima -, bem como multa por lançamento de ofício, se cabível, admitindo a liberação da mercadoria mediante prestação de caução, após submissão aos procedimentos especiais de controle aduaneiro para valoração aduaneira, nos termos dos artigos 76 a 83 do Decreto 4.543/2002, vigente à época dos fatos, e segundo o Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), Decreto 1.355/1994”. 4. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos 94, §§1º e 2º, 96, I, II, III, IV, 105, VI, XI, XII do Decreto-lei 37/66; 23, IV, parágrafo único, do Decreto-lei 1.455/76; 72 da Lei 4.502/64; 618,VI, 704, 705, parágrafo único, 706 do Decreto 4.543/02; 65, parágrafo único do IN/SRF 206/2002, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 5. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF3, TERCEIRA TURMA, AC 00092541320114036104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/07/2016) grifei Assim, não vejo óbice à liberação das mercadorias, pois não se trata de quaisquer das hipóteses de infração punível com a pena de perdimento arroladas no artigo 689, RA. Por esse motivo, resta afastada, inclusive, eventual alegação de satisfatividade do provimento jurisdicional na espécie, já que o fisco não fica impedido de cobrar o crédito tributário, caso apure- se devido. A questão relativa à eventual vinculação entre importador e exportador é passível de correção, aliás, já determinada pela autoridade impetrada, com imposição de multa por declaração inexata, se for o caso, conforme de vê do documento 1350186. Tal fato, igualmente, não sujeita a mercadoria à pena de perdimento a impedir a liberação. Ademais, destaco não ser possível o condicionamento da liberação dos bens ao recolhimento de tributos, considerando ser o fisco dotado de meios hábeis a constituir seu crédito, incidindo na espécie o comando contido na Súmula nº 323 do STF, com o seguinte teor: ? É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ? Nesse sentido, constato jurisprudência uniforme do STJ: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. EXIGÊNCIA PARA O DESEMBARAÇO ADUANEIRO QUE SE CONFUNDE COM O REQUISITO PARA A FRUIÇÃO DA ALÍQUOTA REDUZIDA. SÚMULA N. 323 DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, que foi retida pela autoridade aduaneira em razão da não apresentação, pelo importador, da certidão negativa de débitos, a qual é condição para o reconhecimento do direito à redução de alíquota do imposto de importação. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a necessidade de apresentação da Certidão Negativa de Débito para que o importador, por ocasião do desembaraço aduaneiro, tenha o reconhecimento do seu direito à redução de alíquota prevista na Lei n. 10.182/2001. Todavia, considerou que, tendo a autoridade fiscal todos os elementos para lançar eventual crédito tributário contra o importador, mesmo que não reconhecido o direito à alíquota reduzida por ausência da CND, não pode interromper o procedimento de despacho aduaneiro, à espera da comprovação da quitação de tributos, sob pena de configurar sanção política e enquadrar o caso no entendimento da Súmula n. 323 do STF. 3. Analisando-se as disposições do DL n. 37/1966 e do Decreto n. 6.759/2009 (regulamento aduaneiro), não se encontra margem para que, legitimamente, mercadorias sejam retidas pela autoridade fiscal, quando o não cumprimento do requisito necessário ao desembaraço se confunde com alguma providência que implique no recolhimento a maior de tributos ou na comprovação de que foram recolhidos em sua totalidade. 4. E isso porque, no procedimento do despacho aduaneiro, a autoridade fiscal pode lançar o crédito tributário que considera devido, o que oportuniza sua cobrança por meios próprios, sem que a mercadoria importada fique à mercê do tempo e da burocracia, deixando, assim, de onerar o patrimônio do particular e o setor produtivo a que se destina. 5. Nessa linha, não pode a autoridade aduaneira exigir, para o desembaraço aduaneiro, requisito legal que se exige para a redução de alíquota de tributo federal, mormente porque, afinal, ele não é autoridade competente para reconhecer o direito do contribuinte a tal benefício (apenas confere o preenchimento dos requisitos que autorizam o benefício) e, de outro lado, o recolhimento do crédito tributário estará assegurado porque recolhido na maior alíquota, sendo do importador o ônus de, posteriormente, pleitear o que pagou a maior, se for o caso. 6. In casu, a autoridade fiscal está a exigir, para fins de desembaraço aduaneiro, que o importador comprove o pagamento de tributos e contribuições federais; situação que se amolda ao entendimento da Súmula n. 323 do STF . Recurso especial improvido. (Segunda Turma, RESP 201300641632, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 15/08/2014 ? destaques nossos) TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA – ILEGITIMIDADE – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323 DO STF. 1. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323 do STF . 2. Recurso especial provido. (Segunda Turma, RESP 201201432960, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 22/08/2013) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inviável o processamento do Recurso Especial quando ausente o prequestionamento da questão nele versada. 2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF . 3. Recurso Especial não conhecido. (Primeira Turma, RESP 200400375284, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 25/10/2004) Por seu turno, o periculum in mora encontra-se consubstanciado na iminente possibilidade de aplicação de pena de perdimento às mercadorias, consoante entendimento já manifestado pela autoridade impetrada em suas informações. Acresço, ainda, os prejuízos arcados pela impetrante com as taxas de armazenagem da mercadoria. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR PLEITEADA para autorizar a liberação das mercadorias objeto da DI nº 16/1162604-0, ressalvando ao fisco a cobrança de eventual multa pela declaração inexata do valor e tributos devidos, conforme apurado concretamente. De fato, na decisão mencionada houve análise dos elementos pertinentes ao caso específico, sendo enfrentados todos os argumentos deduzidos. Assim, não havendo informação ou argumento novo de modo a infirmar a conclusão exarada na decisão provisória, tenho por demonstrado o direito líquido e certo à liberação das mercadorias, sendo de rigor a concessão da segurança. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar a liberaçã objeto da objeto da DI nº 16/1162604-0 ressalvando ao fisco a cobrança de eventual multa pela declaração inexata do valor e tributos devidos, conforme apurado concretamente. Analiso o mérito (art. 487, I, CPC). Honorários advocatícios não são devidos (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). As custas recolhidas deverão ser ressarcidas pela pessoa jurídica de direito público à qual vinculada a autoridade impetrada (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009), em razão do princípio da causalidade e, ainda, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal. Sentença submetida ao reexame necessário, na forma do que dispõe o artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. P.R.I.O. GUARULHOS, 21 de setembro de 2017.

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados

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