COLAR EM CERTAME DE INTERESSE PÚBLICO AGORA É CRIME!

Nos últimos anos são correntes os escândalos envolvendo fraudes cometidas, quer em provas de concursos públicos, quer em processo seletivo para ingresso em ensino superior (vestibulares, provas do ENEM), inclusive em processos seletivos previstos em lei como o exame da OAB. Tais ocorrências deixaram claro uma coisa: a impunidade dos autores dessa prática odiosa, pois tal conduta era considerada, até então, atípica tanto pelo STF (informativo STF/453 de 18 e 19 de dez/2006) quanto pelo STJ (RO em HC 7376/SC, Sexta Turma, Min. Rel. Fernando Gonçalves), vez que a conduta mesmo que amoral não se amoldava ao crime de falsidade ideológica, tampouco caracterizava crime de estelionato.

A “cola eletrônica”, consistente na utilização de aparelho transmissor e receptador em provas e a venda de gabarito, não raras vezes perpetrada por funcionários públicos responsáveis pela organização do certame, representavam lesão considerável à credibilidade dos certames de interesse público, bem como,  prejuízo material aos cofres públicos, eis que o processo seletivo movimenta valores vultosos necessários à sua consecução.

Daí, a razão de o legislador pátrio ter recentemente criado, mediante a Lei 12.550 de 15 de dezembro de 2011, o tipo penal específico consubstanciado no art. 311-A, do Código Penal Brasileiro para conter as freqüentes fraudes em certames de interesse público, porquanto o Direito Penal, coroando as palavras do percuciente Prof. Luiz Regis Prado “radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e a comunidade”, sendo aplicado quando estritamente necessário.

Logo, a intervenção do direito penal nos casos envolvendo fraudes desse jaez é estritamente necessária, vez que o bem jurídico a ser protegido, qual seja a credibilidade, abrangendo a lisura, a transparência, a legalidade, a isonomia, a moralidade e a segurança dos certames de interesse público, é assaz relevante para a coletividade.

Insta esclarecer algumas particularidades do crime de fraude em certames de interesse público. Primeiro, trata-se de crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, caso seja praticado por funcionário público a pena é aumentada de 1/3 (art. 311-A, §3º, CP). O legislador, nesse ponto, fora redundante, já que o art. 327,§ 2º, do CP prevê a incidência da majorante relacionada à condição especial de funcionário público do sujeito ativo (infrator); o sujeito passivo (vítima) principal é o Estado e secundariamente os eventuais lesados pela ação delituosa.

Segundo, incorre no tipo penal aquele que pratica a conduta de utilizar ou divulgar, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade de certame, conteúdo sigiloso (aí incorporados não apenas perguntas e respostas, mas outros dados secretos, que uma vez utilizados individualmente gera a desigualdade na disputa entre os candidatos inscritos no certame) de concurso público, avaliação ou exames públicos (exame psicotécnico), processo seletivo para ingresso em ensino superior (vestibulares, prova do ENEM, PROUNI), exame para exercício profissional previsto em lei (exame da OAB – Lei nº 8096/94).  Pratica também o crime em questão, que permite ou facilita por qualquer modo o acesso de pessoas não autorizadas às informações.

Terceiro, cuida-se de crime formal ou de consumação antecipada, consumando-se com a simples divulgação ou utilização do conteúdo sigiloso, dispensando a obtenção da vantagem particular pelo agente ou da sobrevinda do dano à credibilidade do certame. A pena é de 2 a 4 anos e multa. Caso resulte dano (material ou não) da ação delituosa à Administração Pública, o agente responderá pelo tipo qualificado, com pena de 2 a 6 anos.

No tocante a cola eletrônica o Professor Criminalista Rogério Sanches observa que esta apenas será crime se houver divulgação de conteúdo sigiloso. A conduta, de o candidato, com ponto eletrônico no ouvido, valer-se de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, apesar de imoral e reprovável socialmente, é atípica, vez que os sujeitos envolvidos (o candidato e o terceiro) não manipularam conteúdo sigiloso (o conteúdo continua sigiloso para ambos), não configurando o crime tipificado no art. 311-A do CP.

Enfim, agora só o tempo irá dizer se realmente o tipo penal recém-criado terá  o condão de intimidar a ação fraudulenta dos agentes no âmbito dos certames de interesse público.

Por: Janete Gonçalves (Advogada da AFa Consultoria Tributária)