Poder Legislativo deve respeito ao Poder Judiciário

Desde 1995, uma série de projetos foram postos em discussão com o objetivo de promover a cobiçada reforma tributária, de que o nosso país tanto necessita.

Todos esses projetos tiveram o mesmo destino: ou foram arquivados, após longas e infrutíferas discussões, ou foram fatiados para atender a interesses absolutamente casuísticos dos entes políticos tributantes, consistentes em alterar a Constituição Federal ou leis complementares com o único intuito de “reformar” jurisprudência pacífica dos nossos tribunais favorável aos contribuintes.

É o exemplo da taxa de iluminação pública, que, julgada inconstitucional pelo STF, por ser relativa a serviço público indivisível, foi, por pressão dos municípios, “constitucionalizada” sob as estranhas vestes de “contribuição de iluminação pública”; o da progressividade do IPTU decorrente da capacidade econômica do contribuinte, em que, apesar de o STF tê-la entendido inadmissível, por tratar-se de imposto de caráter real, o Congresso Nacional promulgou a EC 29, de 13.09.2000, pela qual determinou-se que esse tributo poderia “ser progressivo em razão do valor do imóvel”; e o da “norma interpretativa constante da Lei Complementar 118, de 09.02.2005, que procurou usurpar a competência do Judiciário (no caso, o STJ), dando interpretação diversa da que predominava na sua jurisprudência no que concerne ao prazo de decadência para a repetição de indébitos tributários.

E essa prática vem de longa data.

Por ser tributo não-cumulativo, reputava-se inerente ao antigo ICM o abatimento de todos os valores cobrados em operações anteriores atinentes à circulação da mercadoria.

Discutiu-se, então, se, nas operações anteriores amparadas por isenção, teria o contribuinte direito ao crédito correspondente ao valor que seria pago não fosse o benefício fiscal. Argumentava-se que a isenção importava em renúncia fiscal por parte do Estado e que, se o direito ao crédito não fosse reconhecido, haveria mero diferimento e o Fisco acabaria por receber o valor ao qual renunciara. Argumentava-se, também, que, pelo sistema da não-cumulatividade, o contribuinte teria direito ao crédito sempre que houvesse incidência do (antigo) ICM em operações anteriores. Como, no Direito brasileiro, a isenção configura modalidade de exclusão do crédito tributário, que pressupõe a referida incidência, ela equivaleria a pagamento, dando fundamento, consequentemente, ao direito do contribuinte de se creditar do respectivo valor.

Apesar de, à época, esse entendimento ter prevalecido de forma pacífica no STF (RE 87.610/SP, Relator: min. Bilac Pinto; Em 18/1 1/1977; órgão Julgador. Primeira Turma, Publicação: DJ 17.02-1978 pág. 587; e RE 94177/SP, Relator: Min. Firmino Paz, Em 07/08/1981, órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 28.08.1981 pág. 8766, entre outras), a EC 23/83 alterou a redação do art. 23, II, da CF/69, que passou a ser a seguinte:
“Art. 23 — … II — operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes” (o grifo não consta do original)

Com o advento da Constituição de 1988, essa vedação se tornou ainda maior com a determinação constante do artigo 155, parágrafo 2°, II, abaixo transcrito:
“Ar t. 155,
§2º
II — a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes,
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;”

Ou seja, criou-se vedação constitucional, antes inexistente, que tornou absolutamente inaplicável a jurisprudência então pacífica do STF.

A EC 33/01 é também exemplo de alterações de regras constitucionais motivadas exclusivamente pelo anseio dos estados de “reformar” jurisprudência pacífica do STF sobre determinado tema.

Na Constituição anterior, já se fazia expressa referência à possibilidade de o então ICM incidir sobre as entradas de mercadorias importadas do exterior, ainda que se tratasse de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento.

Na CF/88, essa incidência foi originariamente prevista da seguinte forma:
“Art. 155
§2………………………………………………………………
IX ………………………………………………………………
a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.”

Com base nesse dispositivo, a 1ª Turma do STF decidiu no sentido de que o ICMS não incidiria sobre importações realizadas por pessoas físicas que não praticassem atos que envolvessem circulação de mercadorias (RE 203.075/DF; Relator: min. ILMAR GALVÃO; Rei. Acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 05/08/1998; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ 29.10.1999, p. 18).

Em 11 de dezembro de 2001, a EC 33/01 alterou o artigo 155 da CF/88, que passou a prever expressamente a possibilidade da incidência do imposto na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não fosse contribuinte habitual do imposto (Art. 155, § 2°, IX, a), mais uma vez, com o claro objetivo de tornar inócuo o precedente do STF acima referido.

Houve também “reformas” feitas com absoluta falta de técnica legislativa, que deixaram o contribuinte em estado de perplexidade.

Foi o que ocorreu quando a EC 42/03, no que concerne às regras de incidência e creditamento do ICMS nas exportações, alterou a redação do artigo 155, parágrafo 3, da CF/88, para ampliar o âmbito da não-incidência do imposto nas vendas ao exterior de bens e serviços e colocar em nível constitucional a regra que permite a manutenção dos créditos referentes às aquisições internas, antes prevista apenas em lei complementar.

De fato, a EC 42/03 (i) ampliou a não-incidência para alcançar operações que destinassem ao exterior todo e qualquer produto (e não apenas os industrializados) e, ainda, os serviços prestados a destinatários no exterior, e (ii) assegurou expressamente a manutenção e o aproveitamento dos créditos relativos ao imposto pago nas operações anteriores.

Confira-se a redação dada pela EC 42/03 ao artigo 155, parágrafo 2°, X, a); da CF:
“Art. 155.
§2° O imposto previsto no inciso 11, atenderá ao seguinte:
…………………………………………………………………………………….
X — não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegura da a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores,”

Não obstante — e agora demonstra-se a que grau pode chegar a falta de técnica legislativa e até mesmo de atenção do nosso legislador — manteve-se no artigo 155 da CF o disposto no inciso XII, e) e f), como segue:
“XII — cabe à lei complementar:
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X “a”,
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias,”

Ora, se a própria CF já estendeu a não-incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior toda e qualquer mercadoria e já assegurou a manutenção e o aproveitamento dos créditos cobrados nas operações anteriores a essas exportações, que campo restaria para o legislador complementar?

Para corrigir esse ERRO, tramitou na Câmara dos Deputados, na Comissão de Reforma Tributária, a PEC 285, de 2004, que previa a adequação dos referidos dispositivos constitucionais à redação dada ao art. 155, § 2º, X, a), da CF pela EC 42/03. A referida PEC suprimia a atual alínea e) do inciso XII do art. 155 e dava à alínea f) redação clara no sentido de que ela não se aplicaria aos casos de créditos decorrentes de exportação (mas somente de remessas interestaduais e aquisições destinadas ao ativo permanente). Pasmem! Até hoje, o texto constitucional não foi corrigido!

Continuando o exame do nosso tema principal, também já houve “reformas” pelas quais se promoveu a constitucionalização de inconstitucionalidades.

Explico. Com o advento da EC 31/00, foi instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo maior de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência.

Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, determinou-se que poderia ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, ou do imposto que viesse a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos definidos em lei federal.

Esses limites impostos pela EC 31/00 (relativos ao percentual máximo e à necessidade de previsão dos produtos e serviços supérfluos em lei federal) não foram observados pela legislação fluminense. De fato, não só instituiu-se no estado do Rio de Janeiro adicional de um ponto percentual relativo a quase totalidade dos produtos, e não só sobre aqueles que fossem considerados supérfluos por lei federal, mas desrespeitou-se o limite de dois pontos percentuais quando se determinou que o adicional seria de cinco por cento (5%) no caso de se tratar da prestação dos serviços de telecomunicações e energia elétrica, que, obviamente, não são serviços que possam ser considerados supérfluos. A inconstitucionalidade é manifesta!

E, no entanto, a EC 42/03, atendendo mais uma vez à pressão ilegítima dos estados, veio, de forma absolutamente injurídica, estabelecer que teriam validade, e até mesmo sobrevida, normas que, como a do estado Rio de Janeiro, tivessem sido criadas em dissonância com a CF (EC 31/00), fato esse que levou o meu querido sócio e eterno guru, Condorcet Rezende, de forma obviamente jocosa, a denominar a EC 42/03 de “Emenda Lázaro”, por ter ressuscitado norma natimorta.

Eis a redação do dispositivo:
“Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

É preciso que o Poder Legislativo se imbua da convicção de que o país necessita de verdadeira reforma tributária, que faça com que venhamos a ter novamente um real Sistema Tributário Nacional. Só se alcançará esse fim quando projetos que não sejam amparados em meros casuísmos ou em objetivos utópicos sejam levados, com seriedade e com um mínimo de técnica legislativa, a bom termo no Congresso Nacional.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.

Fonte: Revista Consultor Jurídico