A liberação de mercadorias no Canal Cinza e IN 1169

Advogado tributarista Augusto Fauvel de Moraes
Advogado tributarista Augusto Fauvel de Moraes

Se não bastassem todos os problemas econômicos enfrentados pelos importadores atualmente, inúmeras ilegalidades são cometidas pela RFB, apreendendo mercadorias e não procedendo a liberação mediante caução até o final do procedimento que atualmente pode durar mais de 180 dias.
Com efeito, há previsão legal para acolhimento de tal tese, conforme se infere da MP 2158-35/2001:
Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

80. A Secretaria da Receita Federal poderá:

(…)
II – exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.
Apesar de o art. 68, parágrafo único, acima referido, delegar à disciplina da Receita Federal o estabelecimento das hipóteses de liberação da mercadoria antes da conclusão do procedimento de fiscalização, resta evidente que não pode o órgão fiscal simplesmente deixar de prever tal hipótese nos atos normativos que lhe compete expedir, anulando, dessa forma, a previsão legal.

Todavia, esta é a realidade da IN SRF 1169/2011, que não previu qualquer hipótese de liberação de mercadorias antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mesmo mediante prestação de garantia, contrariando, inclusive, a norma por ela revogada, qual seja o art. 69, parágrafo único, da IN SRF 206/2002, o qual estipulava que Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entregue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma específica.

Aliás, o art. 5º da IN SRF 1169/2011 previu expressamente que A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.
Por óbvio, o ato infralegal também contrariou a legislação sobre o tema (arts. 68, parágrafo único e 80, II da MP 2158-35/2001), já que procurou retirar a eficácia prevista para liberação de mercadorias antes da conclusão do procedimento de fiscalização, o que não se pode admitir.
Destarte, resta evidente a possibilidade de liberação das mercadorias submetidas ao procedimento especial da IN SRF 1169/2011 antes da sua conclusão, mediante prestação de garantia, conforme autoriza a mais jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A retenção das mercadorias foi pautada no procedimento especial de controle aduaneiro instaurado com base na Instrução Normativa RFB n° 1.169/2011.
2. Muito embora a autoridade impetrada entenda que as Instruções Normativas n° 228/2002 e 1.169/2011 tratam de situações distintas, impende atentar que a suspeita de interposição fraudulenta de terceiros, amolda-se tanto na previsão da IN/SRF n° 228/02 como na IN/SRF n° 1.169/2011.
3. Conclui-se, portanto, que tanto o antecedente da norma (fato que deu causa ao procedimento especial de controle) como o consequente (pena de perdimento) são os mesmos para a hipótese dos autos nos dois atos normativos. Logo, inexiste qualquer razão para deixar de aplicar à hipótese a previsão de liberação das mercadorias mediante caução com base no art. 7º da IN/SRF n° 228/02. (TRF4, APELREEX 5009956-22.2014.404.7208, Segunda Seção, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 06/03/2015)

Ante o exposto, de rigor que nos casos de retenção de mercadorias no canal cinza e IN 1169 os Importadores busquem a devida tutela jurisdicional para o regular prosseguimento do despacho aduaneiro mediante prestação de garantia na forma do art. 7º da IN SRF 228/02, com base nos arts. 68, parágrafo único e 80, II da MP 2158-35/2001.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, PRESIDENTE DA COMISSÃO DE DIREITO ADUANEIRO DA OAB/SP.

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados

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