LICITAÇÕES PÚBLICAS E A QUESTÃO DO SOBREPREÇO

Tornou-se comum a divulgação de existência de sobrepreço em licitações públicas, levantado suspeitas acerca de possíveis aquisições de bens pela Administração Pública por preços incompatíveis com aqueles praticados no mercado para o mesmo objeto, atraindo acusação sobre agentes públicos de que estariam realizando compras ou contratando serviços por preços superiores aos de mercado, em prejuízo ao erário. Contudo, nem sempre a mera comparação entre o preço contratado e o menor preço encontrado no mercado pode ser utilizado como critério para afirmação da existência de compra fraudulenta.

O comando insculpido no art. 37, XXI, da Constituição Federal determina que “ressalvadosos casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras ealienações serãocontratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas daproposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Licitação, na definição de Joel Niebuhr, vem a ser um procedimento administrativo formal, condicional à celebração de contrato administrativo, mediante o qual a Administração Pública expõe sua intenção de firmá-lo, esperando que terceiros se interessem e ofereçam propostas permitindo, com esse processo, que ao final seja selecionada aquela considerada mais vantajosa ao interesse público. O Diploma Normativo com Normas Gerais de Licitações e Contratos, cuja competência legislativa oart, 20, XXVII, da CF atribuiu de forma privativa à União, é a Lei 8.666/93, que estabelece as normas de observação compulsórias para todos os entes da federação no processo de contratação com o particular.

Este procedimento, formal e rigoroso, tem entre seus objetivos o de assegurar tratamento igual a todos os possíveis interessados em celebrar contrato administrativo, evitando que servidores públicos e particulares tenham qualquer privilégio ou se valham de benefícios econômicos obtidos de forma ilegítima, afrontando princípios como o da impessoalidade, da eficiência, do tratamento isonômico e da moralidade administrativa, entre outros, privilegiando-se a proposta mais vantajosa ao interesse público.

Uma vez tornada pública a intenção de contratar, todos os interessados devem concorrer em igualdade de condições.

O art. 40, X da Lei 8.666/93 estabelece que o edital deve fixar o critério de aceitabilidade dos preços, permitindo – mas não obrigando, embora recomendável e em que pese a divergência jurisprudencial acerca do tema – a fixação de preçosmáximos, vedando a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação apreços de referência, enquanto que o § 2º, II do mesmo artigo determina que faça parte do edital “o orçamentoestimado em planilhas de quantitativos e preços unitários”, que servirão como referência para a aferição da razoabilidade dos preços ofertados, sendo assim a pesquisa de preços etapa essencial do processo licitatório. Mesmo que não haja a fixação de preços máximos, a Administração deve recusar propostas com preços acima dos praticados no mercado.

Cabe às empresas interessadas fixarem os preços de suas propostas, de acordo com seus custos e lucros pretendidos, sem ingerência da Administração, ressalvando-se a modalidade Pregão, em que é possível a negociação visando baixar os preços inicialmente ofertados.

Muitos fatores podem contribuir para a oferta acima dos preços de referência, como a ganância do proponente, pesquisa de preços malfeita ou defasagem nos bancos de dados da administração, sendo justo o preço que estabeleça equivalência entre os encargos suportados pelo fornecedor e a remuneração paga pela Administração. Na formação desses preços, é natural que o proponente contabilize também outros custos peculiares ao fornecimento para a Administração Pública, como a impossibilidade de reajuste por aumento de custos previsíveis durante a vigência do contrato, atrasos nos pagamentos, dificuldade e custospara entrega etc., chegando-se a um preço final diferente daquele praticado “na boca do caixa” para pagamento à vista e entrega no estabelecimento. E uma vez encerrado o procedimento, não constatados vícios, excessos ou propostas inexequíveis ou simbólicas, nasce para o proponente o direito ao contrato.

‘Para a garantia de contratação por preços justos, é imprescindível uma boa pesquisa de mercado na fase interna da licitação.

Portanto, a mera constatação de que determinada proposta vencedora de certame licitatório não representa o menor preço praticado no mercado não é suficiente para afirmar existência de sobrepreço ou superfaturamento, devendo-se analisar cada caso concreto com suas especificidades. A metodologia utilizada pelo Tribunal de Contas da União para a quantificação do sobrepreço, quando na fase editalícia, é a da chamada limitação do preço unitário ajustável, em que não se aceita que o preço de determinado serviço a ser contratado fique acima do paradigma estabelecido pela pesquisa de preços, e, se a análise é feita já após o contrato assinado, o TCU utiliza o método da limitação do preço global, em que se permite a compensação entre preços superiores de alguns itens, com preços inferiores de outros, analisando-se a compatibilidade do preço global com o praticado no mercado (Ac. 3650/2013).