DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO, VOCE SABE DISTINGUIR?

Decadência e prescrição são institutos que foram criados no direito positivo com o propósito de satisfazer a necessidade da sociedade de segurança jurídica para a realização de negócios. É a estipulação de um prazo para o exercício de um direito, afinal, não poderia existir um direito subjetivo capaz de eternizar não mãos de um titular para dispor quando desejar. Se o titular do direito deixar o prazo se expirar, o direito não poderá ser mais exigido.
No direito tributário, decadência e prescrição são modalidade de extinção do Crédito Tributário previsto no art. 156, V do Código Tributário Nacional.
Em breves linhas, pode-se afirmar que o crédito tributário nasce com a ocorrência do “fato gerador” que é o surgimento no mundo real da hipótese de incidência abstrata prevista na legislação, nascendo aí obrigação tributária, onde, após o procedimento de lançamento, que resumidamente consiste no procedimento de registro da obrigação tributária, especificando seus detalhes como origem, valor e sujeito passivo, constituindo-se definitivamente o crédito tributário. O lançamento em nosso sistema tributário pode ser de 3 modalidades quais sejam: por declaração, de ofício e por homologação, previstos respectivamente nos art. 147, 149 e 150 do CTN.
O reflexo de um lançamento constituído ou não é o que tornará possível a legitimidade da decadência ou prescrição. No direito tributário, a decadência atinge a existência do direito, retirando-lhe seus efeitos, ou seja, consiste na perda de um direito por parte do credor, enquanto que a prescrição atinge a eficácia, a perda do direito de ação.
A decadência e prescrição ocorrem em momentos diferentes, o prazo para a decadência é aquele existente após o fato gerador para que o fisco proceda ao lançamento, compondo assim o seu direito de receber o imposto. Ocorrendo o fato gerador e, diante da ausência do lançamento pela autoridade administrativa no prazo de 5 anos considera-se decaído o direito do fisco de exigir tal tributo, já a prescrição ocorre após a constituição do crédito tributário pelo lançamento, pois uma vez procedido o lançamento, o direito do fisco já foi formado de modo que não se pode mais tratar em perda do direito. Após a composição do crédito tributário o fisco tem o prazo de 5 anos para exigir a cobrança desse direito, eis aí a perda do direito de ação.
Importante frisar que enquanto a decadência é voltada para o lançamento, a prescrição volta-se para a cobrança por meio de execução, na primeira não houve constituição do crédito tributário no prazo legal, já na segunda o crédito foi constituído porém não foi cobrado dentro prazo legal.
A decadência é a extinção de um direito pelo seu não exercício no prazo definido em lei, atingindo a existência do direito, ou seja, é a perda do direito ao crédito tributário pelo seu não lançamento na época própria. A prescrição é prazo fixado em lei – no caso 5 anos – para que o titular de um direito que foi violado possa exigi-lo judicial ou extrajudicialmente, melhor dizendo é o não exercício da ação para cobrança de um crédito lançado e constituído, portanto, a prescrição se dá pelo não exercício da ação para a cobrança de um crédito tributário lançado e constituído, enquanto a decadência estabelece a perda do direito ao crédito tributário pelo seu não lançamento na época própria
A importância de distinguir a modalidade de lançamento determinará a contagem do prazo para a decadência, em regra aplica-se o art. 173 do CTN, onde a contagem do prazo decadencial de 5 anos inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Aplica-se essa regra para os lançamento por declaração e por ofício, já no lançamento por homologação, conforme art. 150 §4º do CTN, a contagem do prazo decadencial de 5 anos inicia-se na ocorrência do fato gerador se houver antecipação do recolhimento pelo contribuinte, lembrando que, se o lançamento for por homologação e não houver a apuração e antecipação do imposto pelo contribuinte ou for comprovado a ocorrência de dolo fraude ou simulação a contagem será pela regra do art. 173 do CTN
Exemplificando: Imaginemos que determinado município tenha deixado de efetuar o lançamento do IPTU no ano de 2010, considerando ser um tributo com lançamento por ofício, a regra para contagem é do art. 173 do CTN, o fato gerador ocorreu em 2010 (01-01-2010), o inicio do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, (01-01-2011) então o Prefeitura tem até 2016 para efetuar o lançamento do IPTU e posteriormente cobrar seus contribuintes.
Já no lançamento por homologação, digamos que determinado contribuinte de ICMS realizou uma venda (fato gerador) data 10/04/2010, considerando se tratar de um imposto em que o recolhimento foi apurado e antecipado pelo contribuinte, a contagem do prazo decadencial para o lançamento pela autoridade administrativa é até a data de 10/04/2015, após essa data inexiste a possibilidade da autoridade fazendária de examinar e rever o lançamento feito pelo contribuinte ocorrendo-o de forma tácita, a não ser que o contribuinte não tenha antecipado o pagamento ou que tenha agido com dolo fraude ou simulação, caso em que a contagem do prazo decadencial de 5 anos iniciar-se-á no primeiro dia do exercício seguinte (01/01/2011).
Já a contagem do prazo prescricional de 5 anos prevista no art. 174 do CTN, inicia-se da constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre quando não houver mais recurso na esfera administrativa ou quando o contribuinte deixar de recorrer no prazo legal, tornando o crédito dotado de liquidez certeza e exigibilidade.
Portanto, muito cuidado ao afirmar que após 5 anos do fato gerador o contribuinte não pode mais sofrer execução fiscal, na realidade dependendo da modalidade do tributo, o fisco tem até 5 anos para lança-lo e verificar qualquer irregularidade, e mais 5 anos para cobrar judicialmente este crédito constituído.

* CHARLENE VENDRUSCOLO BARBOSA é advogada, sócia do escritório José Olivar Advocacia e pós-graduanda no curso de especialização em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais PUC-MG.