Acatando pedido do advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, a Justiça de SP determinou a restituição do ICMS recolhido por importador de veículo de coleção para uso próprio.
Na decisão, a vara da Fazenda Pública de São Paulo, considerou que no Estado de São Paulo, em razão da ausência de legislação estadual superveniente à edição da LC 114/2002 o ICMS não poderia ser cobrado.
Com isso o importador ficou isento do ICMS. O precedente se aplica em toda e qualquer importação para uso próprio bem como restituição do ICMS pago, caso não tenha ultrapassado o prazo de 5 anos do pagamento.
Abaixo a decisão na íntegra:
6. TJ-SP Disponibilização: terça-feira, 31 de maio de 2016. Arquivo: 2531 Publicação: 18
Fóruns Centrais Fórum Hely Lopes 2º Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública
Processo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Procedimento do Juizado Especial Cível – Impostos – M. R. C. – Fazenda do Estado de São Paulo – Vistos. Relatório dispensado, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.Fundamento e decido.Cuida-se de demanda em que o autor pretende a restituição de valor exigido de ICMS no desembaraço aduaneiro, em importação de veículos automotores para uso próprio, ao fundamento de que não é contribuinte habitual. Em que pese o posicionamento firmado pelo juízo, no sentido de que exigível o ICMS em casos como o presente, em que a importação é posterior à edição da EC 33/2001 e da LC 114/2002, o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 438.796 representativo da controvérsia tema nº 171, firmou entendimento de que o tributo só pode ser exigido por força de legislação estadual superveniente à edição da LC 114/2002.O RE restou assim emendado:”CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento (STF, RE 439796/PR, rel. Joaquim Barbosa, j. 6/11/2013 grifei).No voto condutor, o relator Min. Joaquim Barbosa, ao ajustá-lo a divergência apresentada pelo Min. Dia Toffoli, assentou:Para que a constituição do crédito tributário seja válida, a incidência deve ocorrer na presença concomitante dessas três condicionantes: existência de competência, exercício dessa competência pela União, resultante em norma geral em matéria tributária e exercício de competência por cada um dos estados-membros e pelo Distrito Federal, resultante na regra-matriz de incidência tributária. Ocorre que alguns entes federados se precipitaram, ora à EC 33/2001, ora à lei complementar de normas gerais, e acabaram criando regras matrizes sem o necessário fundamento de validade.Nesses casos, entendo aplicável a orientação firmada por esta Suprema Corte no RE 346.084 e no RE 390.840, que afasta o fenômeno da “constitucionalização superveniente” de nosso sistema jurídico. Para ser constitucionalmente válida a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, irrelevante a qualificação jurídica do adquirente, as modificações no critério material, na base de cálculo e no sujeito passivo da regra- matriz devem ter sido realizadas em lei posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 (que modificou a LC 87/1996, para prever normas gerais específicas à incidência sobre importação de bens, independentemente de se tratar de adquirente-comerciante). No Estado de São Paulo, a exigência sobre operaçãos de importação praticadas por não contribuinte do imposto foi prevista na Lei Estadual nº11.001/2001, de 21/12/2001 (que alterou a Lei 6.374/1989), portanto, posterior à EC 33/2001, mas anterior à Lei Complementar 112/2002, de 16/12/2002, que traçou as regras gerais dos aspectos da nova incidência (artigo 155, §2º, XII, “i”, CF/88).Dessa forma, a legislação local não atende às condições constitucionais para tributação fixadas pelo c. STF, a qual exige norma infraconstitucional preexistente ao fato tributável, posterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002.Nesse contexto, diante da orientação firmada em repercussão geral, é de se reconhecer indevido o ICMS no caso, referente à operação de importação feita pelo autor. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a requerida a restituição ao autor do valor de R$16.394,08, com atualização monetária desde os desembolsos, na forma da Lei nº 11.960/2009, acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado (artigo 167 do Código Tributário Nacional). Custas e honorários indevidos em primeira instância, na forma do artigo 54 da Lei nº 9.099/95.P.R.I. – ADV: MARCIO YUKIO SANTANA KAZIURA (OAB 153334/ SP), AUGUSTO FAUVEL DE MORAES (OAB 202052/SP)
