Sem prova do dolo perdimento deve ser suspenso e mercadoria liberada decide TRF-1 em Brasília

Para que seja caracterizada a aplicação da pena de perdimento é preciso existir dolo além do dano ao erário.

Isso porque muitas vezes há erro do exportador em quantidades, valores etc.. e em que pese eventuais divergência que possam refletir no recolhimento menor de tributos, não tem o Importador culpa e não age com dolo ou conluio com o exportador, razão pela qual não pode ser penalizado.

Assim decidiu o TRF-1 ao suspender a aplicação de perdimento e determinar a liberação das mercadorias objeto de pena de perdimento pela Alfandega do Porto de Santos.

Em recurso de agravo o Advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP obteve importante vitória com a liberação das mercadorias e suspensão da pena de perdimento, demonstrando que não se aplica pena de perdimento em casos que  fica demonstrado equívoco do exportador e falta de dolo do importador, sendo cabível pena de multa tão somente, afastando o perdimento e refletindo na questão criminal de forma a reconhecer a atipicidade da conduta.

Abaixo a decisão na íntegra:

5. TRF1

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. xxxxxxxxxxxx/DF (d) Processo Orig.: 0022053-96.2017.4.01.3400 RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO AGRAVANTE : xxxxxxxxxxxxxxxx LTDA – EPP ADVOGADO : SP00202052 – AUGUSTO FAUVEL DE MORAES AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PR00014823 – CRISTINA LUISA HEDLER DESPACHO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Legrife Componentes Ltda em face da decisão que indeferiu o pedido de afastamento da pena de perdimento de bens aplicada por suposta interposição fraudulenta e do subfaturamento das mercadorias, mediante o depósito do valor aduaneiro da mercadoria. Entendeu o MM. Juiz processante que “a fiscalização empreendida não deixa dúvidas da existência de fraude nas atividades de importação de tecidos nos anos de 2015 e 2016, tendo a autora sido alvo de autuações anteriores (PAF 11128.723056/2016-91 e 11128.723164/2016-64), nas quais foi constatado que a contribuinte utilizara-se de documento falso com o fim de recolher menos impostos, sem que com isso corresse o risco de ser flagrada, haja vista que não declarara os valores aduaneiros com base no peso líquido, mas sim na metragem linear”. Com efeito, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que em se tratando de subfaturamento do bem importado, como na hipótese dos autos, aplica- se a multa de 100% prevista no art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 37/66 e não a pena de perdimento. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. DESPACHO ADUANEIRO. INTERRUPÇÃO. EXIGÊNCIA DA AUTORIDADE ADUANEIRA. SUBFATURAMENTO DE PREÇO NA DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVO PARA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. INDÍCIOS DA EXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FALSA NA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE A FISCALIZAÇÃO REQUERER INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS ADICIONAIS. 1. Caso em que o TRF da 4ª Região entendeu que a suspeita de subfaturamento do preço da mercadoria importada, que decorreu da “diferença significativa entre o preço declarado e os valores médios relativos a operações similares”, não é causa que justifique a interrupção do procedimento de despacho aduaneiro nem fato que autorize a pena de perdimento, sendo ilegal a exigência de que importador apresente a declaração de exportação, reconhecida por notário na China e traduzida para o português, ante a inexistência de fato que pudesse colocar em dúvida a higidez das declarações de exportação então apresentadas na Declaração de Importação. Assim, considerou que não seria razoável submeter a importação das mercadorias ao procedimento especial de controle aduaneiro, mantendo a impetrante como fiel depositária das mercadorias para a eventualidade de verificar alguma espécie de fraude que implicasse na pena de perdimento. […] 3. À luz do entendimento jurisprudencial do STJ, eventual preço subfaturado na Declaração de Importação não se confunde com falsificação ou adulteração de documento, não permitindo, assim, a aplicação da pena de perdimento, que é restrita às hipóteses do art. 105 Decreto-Lei n. 37/1966. Nesse sentido: AgRg no REsp 1341312/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/3/2013; REsp 1242532/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2/8/2012. (Grifei) […] 6. Não obstante, atualmente, a Instrução Normativa 327, de 9 de maio de 2003, que “estabelece normas e procedimentos para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada”, prevê que a autoridade aduaneira possa exigir outras informações e documentos que não aqueles previstos para a instrução da Declaração de Importação (artigos 30, 31 e 32). 7. Nessa linha, não há nenhum óbice para que a autoridade aduaneira requeira a documentação que entende pertinente para o exercício de seu poder de polícia. Contudo, embora o mérito a respeito da escolha por um ou outro documento seja da sua competência, a autoridade aduaneira deve motivar sua escolha, adequadamente, porquanto, havendo outros documentos que tenham força probante, dos quais se podem extrair os elementos necessários à fiscalização correlata, não se mostra razoável que se exija documentação cujo acesso se mostre dificultoso, seja pelo fator custo, seja pelo fator tempo, uma vez que a exigência caracterizará fato interruptivo do despacho aduaneiro, prejudicando o regular desembaraço das mercadorias e, assim, influindo no desempenho das atividades comerciais do importador. 8. Isso considerado e voltando-se para o que foi consignado no acórdão recorrido, não há como concluir pela razoabilidade nem pela necessidade de apresentação das declarações de exportações, como exigido pela autoridade aduaneira, pois o acórdão recorrido, ao consignar que não há fato que pudesse levantar suspeita quanto à higidez das declarações de exportação então apresentadas pelo importador-impetrante, fixou premissa fático-probatória que não pode ser revista em recurso especial, conforme entendimento da Súmula n. 7 do STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ, RESP 1.448.678, Rel. Min. Humberto Marins, Segunda Turma, unânime, DJE 19/08/2014) TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – MERCADORIA IMPORTADA – SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – APLICAÇÃO DE MULTA. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. 1. A questão posta nos autos é a nulidade da pena de perdimento das mercadorias objeto da DI nº 11/0240855-9, instaurada por suspeita de superfaturamento. 2. As mercadorias foram introduzidas no País sob fundada suspeita de subfaturamento, sujeitas, portanto, à pena de multa. 3. “a orientação jurisprudencial de nossos tribunais firmou-se no sentido de que “a pena de perdimento prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei n. 37/66 se aplica aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do referido diploma legal destina-se a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada”. (REsp 1217708/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011). III – No caso concreto, a conduta da autora/recorrente encontra-se tipificada, em tese, no art. 108, parágrafo único, do Decreto Lei 37/66 – falsidade ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) -, a afastar a aplicação da pena de perdimento de bens, prevista no art. 105, VI, do referido diploma legal, em razão do princípio da especialidade e, também, da aplicação do princípio da proporcionalidade. Precedentes.” – grifei (AC 0009256-69.2009.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.533 de 14/11/2011) 4. Na esteira da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, este TRF vem entendendo que, em caso de suspeita de superfaturamento de mercadoria importada, a penalidade passível de ser aplicada é a multa equivalente a 100% (cem por cento) da diferença, e não a pena de perdimento, como quer a Agravante. (TRF1, AC 0009256-69.2009.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Oitava Turma, e-DJF1 p.533 de 14/11/2011; (AC 0007397- 18.2009.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p.472 de 26/08/2011); AGTAG 2009.01.00.017880-2/DF, Rel. Des. Federal Luciano Amaral, Sétima Turma,DJF1). […] 7. Apelação e remessa oficial não providas. Sentença mantida. (TRF1, AC 0067317-49.2011.4.01.3400/DF, R. Des. Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, Unânime, e-DJF1 01/08/2014, p. 523) TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. SUBFATURAMENTO. FALSA DECLARAÇÃO QUANTO À NATUREZA DO PRODUTO. PENA DE PERDIMENTO. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA. ART. 108 DO DECRETO-LEI 37/1966. 1. A suposta ocorrência de subfaturamento em relação ao preço do produto importado ou a falsa declaração quanto à natureza da mercadoria, por si só, não constituem hipóteses de aplicação da pena de perdimento dos bens. A infração administrativa sujeita a importadora ao pagamento de multa de 100% da diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou arbitrado pelas autoridades aduaneiras, nos termos do art. 108 do Decreto-Lei 37/1966. 2. A conduta de falsidade ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) está tipificada no art. 108 do Decreto-Lei 37/1966, o que afasta a aplicação do art. 105, VI, do mesmo diploma legal em razão do princípio da especialidade, da prevalência do disposto no referido decreto sobre o procedimento especial previsto na IN SRF 206/2002, e da aplicação do princípio da proporcionalidade (STJ, REsp 1217708/PR, DJe de 8/2/2011 – sem grifo no original). 3. As despesas com a armazenagem das mercadorias, devidas em razão da […] 6. Apelação da autora a que se dá provimento para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. (TRF1, AC 0016106-37.2012.4.01.340/DF, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, unânime, e-DJF1 10/05/2013, p. 1250) Igualmente, no tocante à pena de perdimento, o art. 33 da Lei 11.488/2997 estabeleceu pena mais branda – multa – para a interposição fraudulenta de terceiros, sem ressalvar a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PENA DE PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.488/2007. IMPOSIÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. 1. No caso dos autos, a Receita Federal acatou o pedido da autora e determinou a aplicação do disposto no art. 33 da Lei 11.488/2007, sem ressalvas. 2. Esta Corte, em consonância com a jurisprudência do STJ, entende que não se justifica a decretação de pena de perdimento, nos casos de interposição fraudulenta de terceiros, em que possível a aplicação do disposto no art. 33 da Lei 11.488/2007, ressalvada a possibilidade de aplicação de outras penas previstas em lei (AC 0015924-56.2009.4.01.3400/DF, rel. convocada juíza federal Maria Cecília de Marco Rocha, 7ª Turma, e-DJF1 de 13/2/2015; AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, minha relatoria, 8ª Turma, e-DJF1 de 28/03/2014; e REsp 1144751/DF, rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 15/3/2011). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRAC 2007.34.00.023611-1 / DF; 8ª Turma, Des. Maria do Carmo Cardoso, DJ 01/04/2016). PROCESSUAL CIVIL.TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. PENA DE PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. IMPOSIÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO POR INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA POR SIMULAÇÃO: DESCABIMENTO. ANULAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. 1. Na processualística atual, o destinatário da prova é sempre o julgador primário, que, para a sua convicção, pode deferir ou não a realização de provas, como necessária ou não, “porque somente ao seu convencimento é destinada a diligência processual à luz do art. 130 do CPC, restrita, todavia, a matéria fática controvertida; se a matéria deduzida é apreciável de plano (com a verificação da documentação colacionada aos autos), desnecessária a produção de prova (…)”. (AGTAG 2009.01.00.003334-1/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA,e-DJF1 p.295 de 14/08/2009). Preliminar rejeitada. 2. No mérito, a parte autora pretende o desembaraço do veículo objeto da DI n. 09/1119416-3 e entrega ao autor, ou, subsidiariamente, o desembaraço do veículo mediante depósito judicial (caução) no valor aduaneiro do bem. 3. A declaração inexata do valor da mercadoria com o deliberado intuito de recolher imposto a menor (subfaturamento) constitui conduta descrita no art. 108 do Decreto- Lei 37/1966 e, por si só, não admite a imposição de pena de perdimento, mas unicamente a de multa (REsp 1240005/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013; AgRg no REsp 1341312/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 08/03/2013; REsp 1217708/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011). 4. O art. 33 da Lei 11.488/2997 estabeleceu pena mais branda (multa) para a interposição fraudulenta de terceiros, sem ressalvar a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei. Assim sendo, não se justifica mais a decretação do perdimento do bem unicamente com base nesse fundamento. (AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1190 de 28/03/2014; REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011). 5. “(…) 3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior – que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n. 1.455/76 – se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96. 4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia 432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de deteriorar-se. À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de “interposição fraudulenta” trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte. 5. Recurso especial não provido.”. (REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011) 6. Apelação provida. Sentença reformada. (AC 0047330-61.2010.4.01.3400 / DF; 7ª Turma, Juíza Federal convocada Maria Cecília de Marco Rocha, DJ 13/02/2015). Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o desembaraço aduaneiro das cargas da agravante constantes na declaração de importação DI 11128.723449/2016-03, mediante o depósito do valor aduaneiro da mercadoria/multas. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 19 de julho de 2017. Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Relator.

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados