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Primeiramente cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal STF já entendeu que não incide o ICMS sobre operações de arrendamento mercantil, conforme interpretação sistemática do artigo 155, §2º, da CF e do artigo 3º, inciso VIII, da LC 87/96.
Cumpre ainda esclarecer que o regime de admissão temporária consiste em permitir a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão total da exigibilidade de tributos incidentes na importação, ou com suspensão parcial, objeto de pagamento proporcional, no caso de utilização econômica do bens. Ou seja, não há fato gerador de ICMS.
Isso porque a legislação em vigor entende que incide o ICMS apenas sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, – e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e de comunicação – mesmo que essas operações – e prestações – se iniciem no exterior (artigo 155, II, da Constituição Federal).
Portanto, não há que se falar na incidência de ICMS em operações de importação que envolvam bens admitidos no País ao amparo de Regimes Aduaneiros de Admissão Temporária, pois nestes casos não ocorre a transferência da propriedade do bem, mas apenas sua entrada física no território brasileiro para utilização temporária, não caracterizando circulação jurídica do bem importado, essa sim, fato gerador do ICMS.
Há que se destacar, ainda, que é justamente com base nesse entendimento reiteradamente manifestado pelos Tribunais Superiores, inclusive o precedente do Eg. Supremo Tribunal Federal com Repercussão Geral reconhecida (RE n° 540.829/SP), que o E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado a incidência do ICMS nas Hipóteses de operação de arrendamento mercantil, em que não há transferência jurídica da titularidade do bem como nos casos de admissão temporária.
Dessa forma, os contribuintes podem valer-se de medida judicial para afastar a incidência do ICMS quando do desembaraço aduaneiro das mercadorias em regime de Admissão Temporária para Utilização Econômica com base em contrato de cessão a título gratuito (comodato) ou oneroso (aluguel, arrendamento), desde que não implique em transferência de propriedade. Igualmente, podem ajuizar medida para obter restituição de valores de ICMS indevidamente recolhidos dos últimos 5 anos, observados os preceitos legais pertinentes.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário da IOB, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e consultor da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP.
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