Crime tributário inexistente – Artigo do tributarista Admilton Almeida

O artigo foi publicado no site referência no Brasil, de temas relacionados ao setor contábil e tributário,  contadores.cnt.br.

A Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, através de alguns auditores fiscais, está atribuindo crime contra a ordem tributária com base na Lei 8.137/90, quando o contribuinte deixar de recolher o ICMS. Ocorre que à aplicação do auto de infração está sendo atribuído pelos valores disponíveis no sistema sem individualizar a modalidade do ICMS e sem antes notificar a empresa a esclarecer.

Esses autos de infração são aplicados na modalidade de ANTECIPAÇÃO DE ENTRADA, porém, inclui Antecipação Especial, Cesta Básica, Regime Normal e outros, penalizando indevidamente o contribuinte, que não tem o direito de esclarecer e de se defender, já que a autoridade fiscal não notifica para apresentar seus esclarecimentos, deixando para o contribuinte se defender através de sua defesa após ser autuado.

Mesmo com o auto de infração viciado, a autoridade fiscal já comunica ao contribuinte o envolvimento no crime contra a ordem tributária, sem antes ter oferecido o direito a ampla defesa na fase de fiscalização. O contribuinte não possui o direito de defesa na fase de fiscalização. O auto de infração é aplicado conforme o que está registrado no sistema do órgão, sem que a autoridade fiscal analise o histórico da empresa, ou seja, os recolhimentos através da consulta de pagamento, à disposição no sistema do órgão.

Portanto, o procedimento de fiscalização está viciado, deixando de cumprir o artigo 142 do Código tributário Nacional, que compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, porém, essa obrigação não está sendo investigada vis a vis quando deveria, já que a autoridade fiscal não identifica a nota fiscal e nem o produto para o contribuinte tomar conhecimento se esse produto tem vínculo com a penalidade. A autoridade fiscal não examina os livros fiscais e nenhum documento onde o contribuinte possa esclarecer e se defender.

O Ministério Público e a Justiça devem analisar a origem do lançamento e o procedimento da autoridade fiscal antes de aceitar a denúncia e caso encontre arbitrariedade, punir a autoridade pela atribuição de crime indevidamente.

Não pode o Ministério Público aceitar o crime contra a ordem tributária e penalizar o contribuinte, uma vez que o não recolhimento do ICMS na modalidade de ANTECIPAÇÃO DE ENTRADA, não pode ser caracterizado como crime, já que esse ICMS está sendo cobrado antes da mercadoria entrar no estabelecimento da empresa e sem computar no custo da mercadoria, uma vez que a mercadoria ainda não está a disposição da empresa para venda.

O ICMS não foi incluso no custo da mercadoria, não podendo ser considerado como retido, esse valor está sendo atribuído pelo Fisco e não pela empresa, portanto, não pode ser considerado crime contra a ordem tributária, sem que a mercadoria tenha ingressado no estabelecimento da empresa e não foi inclusa no custo do produto.

É importante que o Ministério Público ao receber a representação exija do Fisco detalhes do procedimento fiscal, que analisem a operação de cálculo que deu origem ao crédito tributário, uma vez que o auditor fiscal aplica o auto de infração de forma global, sem apresentar uma prova material, violando ao princípio do contraditório material.

Com as novas regras onde o contribuinte recolhe o ICMS antes da mercadoria entrar no estabelecimento, sem incluir no custo do produto o ICMS, não pode o Fisco atribuir crime fiscal, se o contribuinte não se apropriou do valor. Deixar de recolher o ICMS nesse caso, não pode ser caracterizado crime contra a ordem tributária. Poderia aplicar o crime se a modalidade de apuração do ICMS fosse com base no regime normal, ou seja, apuração entre o débito e crédito, nesse sentido, o ICMS já estaria incluso no custo da mercadoria. Alertamos o Ministério Público e a Justiça que analise antes o procedimento com cuidado para não penalizar a empresa que gera emprego e recolhe imposto, mesmo sendo pouco ou muito.

Fonte: RG 15/O Impacto