Primeiramente cumpre destacar que o procedimento especial de fiscalização previsto na IN 1169/2011 viola direitos constitucionais assegurados e paralisa de forma sumária as atividades de muitas empresas importadoras que exercem regularmente suas atividades.
Muitas vezes sem motivação do ato de retenção e inicio do procedimento, o Fisco envia intimações com inúmeros itens, informações e documentos para juntada em curto prazo, impossibilitando a ampla defesa e contraditório, deixando de justificar e fundamentar de forma efetiva o motivo da retenção e inicio do procedimento.
De forma genérica e sem apontar a eventual prática ilegal sujeita à pena de perdimento a fiscalização ignora direito e viola regras de comércio internacional e previstas em nossa constituição.
Em relação à possibilidade de liberação das mercadorias durante o procedimento e antes do término do prazo que pode passar de 180 dias, tenho que os preceitos da IN SRF nº 228/2002 permanecem íntegros, apesar da vedação imposta IN RFB nº 1.169/2011, senão vejamos julgados autorizando a liberação das mercadorias MESMO DURANTE O PROCEDIMENTO PREVISTO NA IN 1169/2011
ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.ADUANEIRA. MERCADORIA. RETENÇÃO. LIBERAÇÃOMEDIANTE GARANTIA. 1. Mercadoria retida em face da instauração do procedimento especial de fiscalização previsto na IN SRF nº 1.169/2011, por suspeita de interposição fraudulenta de terceiros na operação de importação. 2. Reconhecido o direito à liberação da mercadoria mediante prestação de garantia no seu valor integral, sem prejuízo à continuidade dos procedimentos especiais relativos às suspeitas de interposição fraudulenta. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009046-92.2014.404.7208, 2ª TURMA, Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/02/2015)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA. 1. A Instrução Normativa nº 1.169 revogou, expressamente, apenas as INs nº 52, de 8 de maio de 2001 e 206, de 25 de setembro de 2002, o que faz presumir, em linha de princípio, que a IN 228/2002 permanece hígida. A reforçar tal entendimento o próprio art. 8º da IN 1.169/2002 faz referência à IN 228/20022. 2. O procedimento previsto pela IN 228/02 disciplina uma investigação direta e imediata sobre possível fraude em importação com a interposição de um terceiro que não é o real importador. Se investiga todo um conjunto de atos de importação (podendo todas as mercadorias envolvidas serem retidas), bem como as pessoas jurídicas e sócios envolvidos. Já o procedimento previsto na Instrução Normativa RFB Nº 1169/2011, revela um novo instrumento da Receita Federal, com natureza preliminar e geral, no qual se pode investigar qualquer irregularidade, inclusive a situação de interposta pessoa em importação. Trata-se da análise de uma operação isolada, sem relação direta com as pessoas envolvidas. 3. A regra geral é a de que sempre cabe a liberação provisória (da mercadoria) em procedimentos especiais de investigação aduaneira, admitindo-se exceções em situações extremas. 4. Quando os fatos (ou indícios) envolvem investigação de interposição fraudulenta de terceira pessoa, a aplicação conjunta das instruções normativas 1.169/2011 e 228/2002 é obrigatória. Assim, cabe liberação provisória da mercadoria, tudo nos termos da IN 228/02 e conforme permitido na decisão agravada. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024467-18.2014.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/11/2014)
Portanto, a manutenção da retenção das mercadorias em procedimento de fiscalização da IN 1169/2011 que pode durar mais de 180 dias é ilegal e deve ser combatida nos termos das decisões acima mencionadas, devendo o importador buscar a devida tutela jurisdicional para a liberação das mercadoria mediante prestação de garantia no seu valor integral, sem prejuízo à continuidade do procedimento administrativo que visa a apuração de suspeita de irregularidade nas operações.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP
