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Em decisão de agravo de instrumento, acatando os argumentos do advogado AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, o Desembargador Federal do TRF-1 Hércules Fajoses, reconheceu a boa fé do adquirente e suspendeu a pena de perdimento aplicada na aeronave, por suposta ocorrência de interposição fraudulenta.
Abaixo a decisão:
Processo na Origem: 625188420164013400 RELATOR(A) : DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES AGRAVANTE : XXXXXXXXXXXXXXXXA ADVOGADO : SP00202052 – AUGUSTO FAUVEL DE MORAES AGRAVADO : UNIAO FEDERAL PROCURADOR : JOSÉ ROBERTO MACHADO FARIAS DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por XXXXXXXXXXXXXXXX., com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória, objetivando “suspender a pena de perdimento e consequentemente qualquer ato que atente contra a Aeronave adquirida pela Agravante no mercado interno já nacionalizada, evitando o perecimento e leilão, nos termos ali declarados, bem como liberar a Aeronave retida pelo Fisco ilegalmente para uso mediante compromisso de fiel depositários, assumindo a Agravante o compromisso nos termos e condições legais” (fls. 27/28), nos autos da Ação Ordinária n.º 0062518-84.2016.4.01.3400. Ao decidir, Sua Excelência entendeu que: (i) “No presente caso, foi apurado por meio de processo administrativo indícios de fraude com sujeição do bem à pena de perdimento, o que pode em tese, reter o bem – uma vez que, instaurou-se procedimento administrativo fiscal para apuração da interposição fraudulenta de terceiro, cujo resultado foi a aplicação da pena de perdimento do bem. Não se trata, apenas, de questionamento quanto ao recolhimento de tributos.” (fl. 85) (ii) “A despeito da Declaração de Importação, alegada pela parte autora – por si só, não é suficiente para afastar a legitimidade dos fatos apurados, – via administrativa, pela Receita Federal do Brasil, portanto transparecendo um negócio simulado.” (fl. 86). A agravante sustenta que: (i) “Restou inequívoco, pelos documentos apresentados pela Agravante, que a Aeronave já estava nacionalizada/importada, isso quer dizer que sua regularização no território nacional já estava completa inclusive com o pagamento de todos os impostos referentes a nacionalização/importação, não havendo que se falar em mercadoria estrangeira possuída a qualquer título com falsificação ou adulteração de documentos, muito menos em mercadoria estrangeira desembaraçada com pagamento parcial dos tributos mediante artifício doloso, haja vista que desde 28/04/2010 a mesma já havia sido nacionalizada e com todos os impostos pagos, caso em que se houvesse alguma pendência, a referida nacionalização não se concretizaria.” (fls. 11/12) (ii) “(…) a Agravante não participou e muito menos foi responsável pela importação da Aeronave, objeto da fiscalização, tendo conforme acima descrito, adquirido o bem no mercado interno já nacionalizado/importado, da empresa TEKCRAFT IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., devidamente registrada no CNPJ nº 03.069.145/0001-37, mediante a emissão da nota fiscal nº 103, no valor de R$1.395.000,00 (um milhão, trezentos e noventa e cinco mil reais).” (fl. 12). (iii) “(…) a aeronave foi adquirida de terceiro pela Agravante, dois meses após a respectiva nacionalização/importação. Não poderia a Agravante ter conhecimento acerca da existência de pendência administrativa pairando sobre o bem, uma vez que não constavam quaisquer gravames relativos à irregularidade da Aeronave.” (fl. 18). (iv) “(…) a urgência da medida está demonstrada na pena de perdimento aplicada que culminará com o perecimento e leilão da Aeronave ora em discussão e a retenção ilegal já está causando inúmeros prejuízos a Agravante, o que tornaria inócuo eventual julgamento final reconhecendo a nulidade do processo administrativo.” (fl. 32) Sem contrarrazões. É o relatório. Decido. De acordo com o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 94/161), instaurado pela Receita Federal, na DI nº 10/0688824-3, objetivando verificar a regularidade na importação da aeronave de prefixo estrangeiro N230CS, marca BEECHCRAFT, modelo 200, número de série BB-306, ano de fabricação 1977, pertencente à empresa agravante, “(…) foram constatadas três infrações que caracterizam dano ao erário e que são puníveis com a pena de perdimento da mercadoria, nos termos do Art. 23, inciso V e § 1º do Decreto-Lei 1.455/1976, incluído pela Lei 10.637/2002. 1 – Mercadoria estrangeira possuída a qualquer título com falsificação ou adulteração de documentos; 2 – Mercadoria estrangeira desembaraçada com pagamento parcial dos tributos, mediante artifício doloso; 3 – Interposição fraudulenta com a ocultação do real vendedor e do real adquirente d mercadoria importada.” (fl. 99) Quanto às infrações imputadas à agravante e às demais empresas constantes da DI nº 10/0688824-3, no referido auto de infração, o subfaturamento (fls. 126/128) tem previsão no art. 108 do DL nº 37/66, nos seguintes termos: Art. 108 – Aplica-se a multa de 50% (cinqüenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador. Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade. No tocante à interposição fraudulenta de terceiros, o art. 23, inc. V e §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 1.455/76 penalizava tal conduta com o perdimento das mercadorias, verbis: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (…) V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. VI – (Vide Medida Provisória nº 320, 2006) § 1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) Contudo, a superveniência do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 reduziu a pena aplicável à conduta, ao deixar de ressalvar a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei. Confira-se: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O entendimento jurisprudencial consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça e nesta egrégia Corte, é no sentido de que o subfaturamento ou a interposição fraudulenta de terceiros, por si sós, não justificam seja aplicada a pena de perdimento, como se vê dos julgados abaixo transcritos: TRIBUTÁRIO. DIREITO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO VALOR DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 37/66. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONSIDERAÇÃO. 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/66, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. (RESP 201001983971, SÉRGIO KUKINA, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:01/10/2015) TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES PUNÍVEIS COM PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental em face da União objetivando a liberação de mercadoria retida mediante caução em dinheiro, em decorrência de Procedimento Especial de Fiscalização nos termos da IN RFB 1.169/2011, tendo em vista suspeita de interposição fraudulenta de terceiros na operação. (…) 3. O artigo 68 da Medida Provisória 2.158-35/2001 disciplina a hipótese de retenção da mercadoria quando há indícios de infração punível com a pena de perdimento, devendo a Receita Federal do Brasil dispor sobre o prazo máximo de retenção. 4. O artigo 80, inciso II, da Medida Provisória 2.158/2001 expressamente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal. 5. O artigo 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. 6. De outro giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001. 7. Desse modo, verifica-se que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento. 8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Medida Provisória 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quando submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omissão da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002. 9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp. 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10.2.2011 10. Recurso Especial não provido. (RESP 201500994248, HERMAN BENJAMIN – SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/06/2015) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ILÍCITO FISCAL. FALSIDADE NA IMPORTAÇÃO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se justifica a apreensão de mercadorias importadas por suspeita de subfaturamento, já que a penalidade prevista nesses casos é multa (Decreto-Lei nº 37/66, art. 108). Inexiste comprovação do alegado subfaturamento. 2. Embargos declaratórios da União/ré providos sem efeito infringente. (EDAC 0014032-15.2009.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1056 de 25/04/2014). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO – PENA DE PERDIMENTO POR SUBFATURAMENTO – DESCABIMENTO. (…) 3. Como visto, às fls. 163/182, conforme a descrição exposta no Auto de Infração nº 0920600/00942/09, a Fazenda Nacional destaca que: “o valor dos bens importados foram declarados por USD 3.585,60, valor este muito abaixo ao custo de sua própria matéria prima, que é de USD 6.956,61.” 4. A declaração inexata do valor da mercadoria com o deliberado intuito de recolher imposto a menor (subfaturamento) constitui conduta descrita no art. 108 do Decreto- Lei 37/1966 e, por si só, não admite a imposição de pena de perdimento, mas unicamente a de multa (REsp 1240005/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013; AgRg no REsp 1341312/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 08/03/2013; REsp 1217708/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/02/2011). 5. O art. 33 da Lei 11.488/2997 estabeleceu pena mais branda (multa) para a interposição fraudulenta de terceiros, sem ressalvar a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei. Assim sendo, não se justifica mais a decretação do perdimento do bem unicamente com base nesse fundamento. (AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1190 de 28/03/2014; REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011) 6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, não providas. Sentença mantida. (AC 0015305-29.2009.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.522 de 07/11/2014) Considerando que a mercadoria objeto da controvérsia é lícita, não vislumbro, prima facie, óbice para a sua liberação, mediante o depósito de caução, em espécie, no valor aferido pela autoridade administrativa, o que bem atende ao princípio da equidade e da razoabilidade. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação reside no perecimento do bem, corroborado, ainda, pelos custos relacionados à sua guarda e manutenção, bem como o risco de que se efetive o leilão, antes que seja finalizado o processo administrativo. Ante o exposto, presentes, na espécie, os pressupostos que ensejam o deferimento da medida acautelatória requerida, com fundamento nos artigos 294 e 300, c/c o art. 1.019, inc. I, do NCPC, DEFIRO,A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar a liberação da aeronave constante da DI nº 10/0688824-3, mediante CAUÇÃO em espécie, no valor aferido pela autoridade administrativa, acrescido da multa prevista no art. 108, parágrafo único, do DL nº 37/66, para que seja restituída a posse à agravante, como fiel depositária até o julgamento do presente agravo de instrumento, cuidando o MM. Juízo de primeiro grau das diligências decorrentes. Comunique-se ao Juízo a quo. Publique-se. Intimem-se. Vista à agravada para contrarrazões. Após, à conclusão. Brasília, 01 de março de 2017. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SÉTIMA TURMA
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