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No último dia 24 de agosto de 2018 a 1ª Vara da Fazenda Pública de Ribeirão Preto proferiu uma decisão no Mandado de Segurança isentando o ICMS na importação de veículos importados para uso próprio.
O Requerente pleiteou pela suspensão da exigibilidade do tributo, tendo em vista ser inconstitucional a incidência do ICMS sobre operações de importação de bens, pois as modificações no sujeito passivo da regra-matriz deveriam ter sido realizadas em lei posterior à EC nº 33/2001 e à LC nº 114/2002, o que não ocorreu.
De antemão, o juiz concedeu a tutela antecipada e suspendeu a exigibilidade do ICMS, AUTORIZANDO A IMPORTAÇÃO SEM ICMS, senão vejamos: “Analisando as razões do impetrante e a documentação apresentada, estão presentes, ao menos nesta fase de cognição sumária, os requisitos legais para a concessão da liminar pretendida, já que, o indeferimento do direito pretendido, à primeira vista e de conformidade com a justificativa apresentada, estaria ferindo direito líquido e certo do impetrante”.
O juiz em seu despacho entendeu que a autoridade coatora deveria se abster de exigir recolhimento de ICMS no desembaraço dos veículos importados para uso próprio.
No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados demonstrou que inconstitucionalidade na cobrança de ICMS na importação de veículo para uso próprio de maneira clara e coerente, não afastando a exigibilidade do tributo no caso em tela.
Os fundamentos usados servem para isenção em futuras importações bem como para restituição de valores pagos de ICMS na importação dos ultimo 5 anos, podendo valer para qualquer bem importado para uso próprio, como veículos, motocicletas, aeronaves, embarcações, animais e maquinas para pessoa jurídica para compor o ativo fixo e desenvolver suas atividades.
Abaixo íntegra da decisão:
Processo xxxxxxxxxxxxxxxxx.2018.8.26.0506 – Mandado de Segurança – Suspensão da Exigibilidade – xxxxxxxxxxxxxx – Trata-se de mandado de segurança impetrado por Marcelo Ribeiro de Mendonça em desfavor do Delegado Regional Tributário de Ribeirão Preto, vinculado ao Estado de São Paulo, objetivando obter liminar que determine que a autoridade coatora se abstenha de exigir recolhimento de ICMS no desembaraço dos veículos importados para uso próprio (LI nº 18/0931813-5 e 18/0931859-3). Analisando as razões do impetrante e a documentação apresentada, estão presentes, ao menos nesta fase de cognição sumária, os requisitos legais para a concessão da liminar pretendida, já que, o indeferimento do direito pretendido, à primeira vista e de conformidade com a justificativa apresentada, estaria ferindo direito líquido e certo do impetrante. Tratando- se de importação posterior à Emenda Constitucional nº 33/2001, deve incidir a regra contida na atual redação do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal, que estabelece: “O imposto previsto no inciso II” (ICMS), atenderá ao seguinte”: (…) IX incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. E no Estado de São Paulo foi editada a Lei nº 11.001/01, que instituiu a cobrança do ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias, qualquer que seja a sua finalidade, por pessoa física ou jurídica, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial. Contudo, o C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça decidiu pela inconstitucionalidade do art. 1º, inc. VII, da Lei Estadual nº 11.001/2001: “Incidente de inconstitucionalidade. Lei Estadual 11.001/2001. Artigo 1º, inciso VII, que deu nova redação ao inciso V do artigo 1º da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência de ICMS sobre a entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja sua finalidade. Descabimento. Legislação anterior à edição de legislação complementar federal sobre o tema. Violação da exigência plasmada no artigo 146, inciso III, “a” da Constituição Federal. Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal. Incidente de inconstitucionalidade acolhido.” (0018486-77.2016.8.26.0000 Arguição de Inconstitucionalidade / Repetição de indébito Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 29/06/2016; Data de registro: 01/07/2016). No mesmo sentido, é o entendimento do C. STF, no julgamento do RE 439.796/PR, em sede de repercussão geral: Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. (…)5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. (RE 439796, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014). Desse modo, uma vez que a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes do imposto foi estabelecida pela Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, que é anterior à Lei Complementar nº 114/2002, inviável, ao menos por ora, a cobrança do tributo em questão. Patente, portanto, a probabilidade do direito. Do mesmo modo, o perigo especial da demora está presente, já que o impetrante está impedido de registrar as Declarações de Importação e, consequentemente, terá óbice no desembaraço aduaneiro de seus veículos, com consequentes e presumidos prejuízos decorrentes de eventual demora. Assim, DEFIRO a liminar pretendida, com base no artigo 7°, inciso III, da Lei n° 12.016/09, e DETERMINO que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar ICMS em razão do desembaraço aduaneiro dos veículos do impetrante com LI nº 18/0931813-5 e 18/0931859-3.
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