IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DA PEC DAS DROGAS
Por: Carlos Augusto Mota Lima, Advogado
O Senado Federal aprovou, recentemente, o projeto de Emenda à Constituição Federal, cujo propósito é a criminalização das drogas, seja qual for a quantidade encontrada na posse de qualquer usuário. Essa medida é inútil e desnecessária em face de o Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado e definido que a posse de drogas, para consumo pessoal é conduta tipificada como crime, embora não precisasse, pois a lei já define a conduta como crime. Esse entendimento já é pacificado não há o que se questionar, entretanto, o STF, em sua saga ativista tem revisitado diversos temas polêmicos, dentre estes, a possibilidade de liberação do uso de DROGAS. Vale lembrar que essa discussão ganhou força quando tivemos a despenalização da conduta, aliás, medida acertadíssima, haja, vista, a nova Lei de Drogas – Lei nº 11.343/06, ter reconhecido que usuários de drogas necessitam de tratamento diferenciado em face de serem considerados, para fins médico, de acordo com a OMS, pessoas doentes que necessitam de tratamento médico e não de cadeia. Essa mudança de paradigma, além de necessária, sempre despertou divergência jurídica do ponto de vista conceitual do crime de Porte de Drogas para consumo pessoal, cujo questionamento se pauta, até hoje, sobre qual bem jurídico é efetivamente lesado com essa conduta, certamente, não há outra resposta que não seja a saúde do usuário e não a saúde pública como preconiza a nova lei de drogas em vigor.
A partir desta ideia, os usuários de drogas, com seus comportamentos, ao fazerem uso de DROGAS, de forma habitual, lesam a própria saúde, então, em tese, não há crime e por quê? Porque no Direito Penal, a conduta para configurar crime, tem que ser transcendental, ou seja, tem que atingir terceiros, que não seja o próprio autor da conduta, portanto, o usuário, neste caso específico, não pratica crime, não há crime já que o Direito Penal não pune a autolesão, tanto é que não se pune tentativa de suicídio, exceto, se houver a instigação ou indução de outrem que resulte no suícidio de alguma pessoa, consoante dispõe o ART. 122 do Código Penal Brasileiro, assim, para que alguém, de fato, responda por essa conduta de induzir ou instigar alguém ao suicídio é necessário ser plenamente comprovado, no devido processo legal, que a indução ou a instigação deu causa ao evento morte, então pergunta-se: como punir alguém que está lesando o próprio corpo, a própria saúde? Certamente não faz sentido, por isso tivemos a política de despenalização das drogas, mas não resolveu o problema.
Ademais, não podemos confundir a descriminalização com a despenalização, tanto é verdade que a nova lei de drogas, Lei N° 11.343/2006, em seu Art. 28, define que os atos de adquirir, guardar, ou transportar, ou cultivar drogas, para consumo pessoal, são considerados crime, que tem como pena, devido ao grau de reprovação da conduta ser menor, advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas ou de tratamento.
Como se percebe, a conduta continua sendo crime, entretanto, houve a despenalização, com a aplicação de penas administrativas, sem possibilidade de prisão do usuário. A partir da nova lei não é mais possível a prisão de pessoas que portem, adquiram, guardem ou até cultivem, pequenas quantidades de Drogas para consumo pessoal, eis, aqui , o calcanhar de “Aquiles” da nova Lei de Drogas, isso em face da expressão “pequena quantidade” e os pressupostos do parágrafo 2°, do Art. Acima citado, não serem capazes de diferenciar o usuário do traficante, assim, desde o dia que a Lei entrou em vigor isso tem sido objeto de acirrados debates, em face dos critérios utilizados e previstos no Artigo 28, § 2º da Lei de Drogas, não serem claros e objetivos no sentido de apontar, ou diferenciar o usuário do traficante.
Em razão da subjetividade destes critérios, diferentes interpretações, dão azo a preconceitos e injustiças por não serem capazes de determinar ou diferenciar, quem de fato é usuário ou traficante, quem está sob a égide do artigo 28, portanto, usuário ou, a conduta deva deslocar-se para o Art. 33 da Lei, respondendo o acusado por tráfico de drogas, quem é dependente químico e necessita de tratamento, de acordo com os critérios e penas previstas no Artigo 28, não podendo ser preso, cuja liberdade se impõe imediatamente ou aquele que está se utilizando da Lei para praticar o tráfico de drogas, que muitos classificaram como “tráfico formiguinha” cuja conduta deve ser deslocada para o Art. 33 da Lei em comento. certamente, isso acendeu novamente a discussão e o tema voltou para a pauta do dia.
“A PEC DAS DROGAS” como está sendo chamada nada mais é que uma reação do Congresso Nacional ao Supremo Tribunal Federal, haja vista, modernamente, o STF, que a meu juízo, não é de fato um Poder da República, mas sim um apêndice do Judiciário, ter alargado, de forma irresponsável, sua competência, atropelando o Congresso Nacional, formado pelo Senado e Câmara dos Deputados, escolhidos e eleitos pelo voto popular, pela vontade do povo, estes sim, investido na função constitucional legislativa, legítimos representantes dos Estados e do povo brasileiro, lembrando que todo poder emana do povo, tem competência para legislar, aliás, a criação de leis é competência privativa do Poder Legislativo.
Nesta senda, a PEC representa uma contrapartida ao STF como forma de conter a usurpação deste Tribunal, desta forma, o Senado resolveu medir forças com o STF, que perdeu por completo sua bússola moral, ética e vem avançando sobre os demais poderes constituídos, ignorando a Constituição, colocando em xeque a Democracia, a liberdade de expressão e ferindo de morte o mais importante princípio constitucional que consiste no respeito à Dignidade da Pessoa Humana, princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, criando enorme insegurança jurídica no país.
A PEC representa exatamente isso, não traz nenhuma contribuição para dirimir dúvidas ou melhorar a aplicação da lei de Drogas, reduzindo as injustiças, a PEC é uma reação a mais uma prática ativista do STF que, atualmente, julga o tema e avança no sentido da descriminalização das Drogas. A PEC em nada altera o que a Lei em vigor disciplina, por isso é desnecessária e inútil essa discussão, tanto no Congresso quanto no STF, em ambas, as casas, é inútil, pois o artigo 28 da lei de drogas é claro e trás os pressupostos necessários para que façamos a distinção, a lei, aliás, é super protecionista quanto ao usuário, o que está realmente faltando é bom senso quanto a sua aplicação.
Hoje, a pessoa que é encontrada portanto pequena quantidade de drogas, por exemplo, é conduzido para a Delegacia e, via de regra, é autuada em flagrante delito por crime de Tráfico de Drogas, com raras exceções é feito o procedimento correto, ou seja, a lavratura do Termo Circunstanciado e a pessoa colocada em liberdade, a regra é, dane-se o acusado, cabe a ele, no processo, provar que é usuário, por outro lado, na instrução do processo, essa pessoa, também, em regra é denunciada pelo MP e condenada a penas elevadas. Essa dicotomia sobre o tema levou o STF a colocar na pauta de julgar a matéria, cuja, votação avança no sentido da descriminalização. Por outro lado, o Congresso, visando conter esse ímpeto ativista nefasto da Corte, aprovou a PEC das Drogas.
A regra vigente, de acordo com a nova Lei de Drogas, está disciplinada no Art. 28, vejamos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Por outro lado, o § 2º do mesmo dispositivo, trás os pressupostos necessários com a seguinte redação: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Como efeito, constata-se que a redação do parágrafo segundo do Artigo acima citado é clara e a análise desses pressupostos deve, ou pelo menos, deveria ser realizada pelo magistrado e não pela autoridade policial, pelo menos é o que preconiza a leie, excepcionalmente, a lei fala que, na falta deste, a pessoa seja encaminhada para a delegacia. Na verdade não lembro de nenhum caso em que a pessoa portadora de drogas tenha sido apresentado ao juiz da comarca.
Finalmente, o § 2º, do Art. 48, da Lei de Drogas, preleciona que, Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Mais uma vez, a lei é clara, não deixa margem para dúvidas, o que de fato deve ser analisado, quando se tratar de pequena quantidade, a luz do Art. 28, não é só a quantidade em si, até porque não é fator determinante e não pode ser analisada isoladamente dos demais pressupostos, o que de fato vai determinar se a pessoa é usuário ou traficante é a conduta e não a droga em si, o que se pune é a conduta, portanto, para que uma pessoa seja de fato autuada no Art. 33 da lei de drogas (tráfico de drogas) pela autoridade policial, com pequena quantidade de drogas é necessário, independente, dessa pessoa estar transportando 10, 20, 30 gramas ou, até maís de um quilo de Drogas, provar, de forma inequívoca, a existência da mercância, caso esta pessoa esteja fazendo o chamado tráfico formiguinha, que consiste em portar pequena quantidade, como se fosse para consumo pessoal, quando na verdade é para venda, escondendo o restante em algum lugar para se reabastecer, neste caso, em eventual prisão, se beneficie do art. 28 e seja enquadrado como usuário (art.28), sendo submetido a um TCO e liberado, conforme determina o parágrafo 2° acima transcrito. Para evitar esse tipo de manobra é preciso que a polícia produza provas suficientes, e isso deve ser feito, por exemplo, com a polícia montando campana, filmar o passo a passo do acusado praticando a mercancia da droga, quebra do sigilo telefônico, dentre outros meios de prova, enfim, somente assim, é possível, sem margem para erro, autuá-lo como traficante de acordo com art. 33, (tráfico de drogas), mesmo que a quantidade seja irrisória e não autuá-lo pelo simples fato de já ser conhecido por alguns polícias, ou porque, foi encontrado em poder destá pessoa uma pequena quantidade, como acontece atualmente. Ora, o que se pune é a conduta e não o fato de ser encontrado com determinada quantidade de droga em poder do usuário, daí essa discussão, tanto no STF quanto no Congresso ser absolutamente desnecessária.
A lei em vigor já disciplina a matéria e o porte de drogas para consumo pessoal é conduta definida como crime, por oportuno, vale destacar que a Nova lei trouxe, inclusive, a possibilidade de reconhecimento do usuário como pessoa inimputável, caso eventualmente pratique crimes, desde que seja comprovado que agiu, sob efeito de drogas e seja considerado dependente químico, consoante prevê o ART. 45 da Lei em vigor que passou a adotar a mesma redação do ART. 26 do Código Penal Brasileiro.
Santarém, 23/04/24
O Impacto
