“A pena de prisão é completamente inócua”

O desembargador Walter de Almeida Guilherme foi recentemente alçado ao posto de decano do Tribunal de Justiça de São Paulo. Por si só, o fato quer dizer que ele é o desembargador com mais tempo de tribunal. No caso de Walter Guilherme, também quer dizer que é um dos julgadores mais experientes, respeitados e ouvidos do tribunal. Quem acompanha as sessões de julgamento do Órgão Especial, colegiado que reúne a cúpula do TJ e representa o pleno, sabe que seu voto, quando não é o responsável por vencer o relator, conduz a interpretação que sairá vencedora.

Walter Guilherme ingressou no Judiciário por meio do quinto constitucional reservado ao Ministério Público. Hoje em dia, no entanto, acumula mais mais experiência como julgador do que como promotor. Ficou 20 anos no MP, entre 1969 e 1989. Depois foi para o 1º Tribunal de Alçada Civil, onde ficou por quatro anos e foi removido para o Tribunal de Alçada Criminal, o antigo Tacrim. Lá ficou por três anos e foi para o Tribunal de Justiça de São Paulo, onde está até hoje e fica até fevereiro de 2015, quando completa 70 anos. Tanto como juiz como quanto promotor, sempre atuou em áreas criminais.

Grande julgador de matéria penal, sua opinião é respeitada por todos os que escrevem e atuam na área. Entre 2010 e 2011 foi presidente do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, o que serviu para consolidar o seu também vasto conhecimento na matéria e para que fosse convidado para a Comissão de Reforma do Código Eleitoral, convocada pelo Senado.

Walter Guilherme é a prova de que uma pessoa não carrega um único traço de personalidade. Em entrevista à revista Consultor Jurídico,não usou de subterfúgios para dizer que 90% de suas decisões são condenatórias: ou para confirmar sentenças que condenam ou para reformar sentenças que absolvem. Isso, porém, não quer dizer que se trata de um fundamentalista empenhado em jogar os malfeitores na cadeia (ou “depósitos de presos”, como prefere). Para ele, “a pena de prisão é completamente inócua”. “Não acredito absolutamente na pena como forma de ressocializar. Condeno porque a lei diz que tem de condenar, mas não acredito que isso produza algum efeito.”

TEm argumento, também, para rebater aqueles que dizem que, mesmo que não ressocialize, a prisão protege a sociedade dos que cometeram crimes. “A cadeia coloca o criminoso dentro de um círculo social em que ele vai continuar a cometer crimes, ou vai sair de lá com vontade de cometer mais crimes”, responde o decano. 

Da mesma forma ele não acredita que o aumento de penas contribua para a repressão ao crime. O motivo é simples: quem comete crimes não lê o Código Penal antes de cometê-los. Portanto, não é o tamanho da pena que vai interferir na vontade, ou necessidade, de transgredir. “Ninguém pensa assim: ‘Essa pena é muito alta, não vou cometer esse crime’. Se a pena é maior ou menor, isso não vai inibir ninguém”, diz. Apesar da forte convicção, confessa não saber o que pôr no lugar.

Em matéria eleitoral, exibe a mesma clareza de pensamento e firmeza na argumentação. Acredita que a legislação na matéria tem o objetivo claro de “proteger o eleitor” contra um “voto errado”. Para Guilherme, a tutela é inútil e desnecessária. “No regime democrático o que vale é a vontade do eleitor.”

Inclui nesse contexto a Lei da Ficha Limpa, que impede que pessoas condenadas por decisões de segundo grau se candidatem. Lembra que, quando esteve no TRE, lutou pela sua aplicação, “mas confesso que quem deve dizer se alguém é ficha limpa ou ficha suja é o eleitor”. Da mesma forma analisa as reclamações contra a eleição de Tiririca para deputado federal. Diziam que ele era analfabeto, “mas será que só podem ser representantes do povo os homens letrados? A democracia não é o regime dos mais capazes, nem dos mais cultos ou inteligentes. É o regime da maioria. A lei vem no auxílio do eleitor na expectativa de que ele não vai saber discernir em quem pode ou não votar.”

Leia a entrevista:

Consultor Jurídico — O tribunal tem fama de ser rigoroso em matéria penal e de punir demais. Significa que o tribunal é conservador?
Walter de Almeida Guilherme — Olha, faço sempre uma compilação de julgados. Posso dizer que 90% das minhas decisões são condenatórias. Isso quer dizer que está errado quem diz que o tribunal é leniente. O fato é que chega pouca coisa ao tribunal. A polícia não apura. Só 10% dos casos são apurados. Destes, quantos chegam ao Judiciário? Quantos chegam à segunda instância? É o mínimo. Mas dos que chegam aqui, realmente, a grande maioria tem decisões ou confirmatórias de sentenças condenatórias ou que reformam sentenças absolutórias. A Seção Criminal do TJ é muito mais condenatória do que absolutória, mas não considero isso conservadorismo. 

ConJur — Mas essa tendência pela condenação não denota uma rigidez de entendimento?
Walter Guilherme — Não. Demonstra que a prova dos autos leva à condenação. Se a prova não leva à condenação, eu não posso fazer outra coisa a não ser absolver. Eu já devo ter condenado traficante que é inocente. Tenho certeza que já fiz isso. O problema é saber em que processo eu fiz isso. 

ConJur — Como assim?
Walter Guilherme — Chega um auto de prisão em flagrante e as testemunhas são três policiais falando que o sujeito foi pego vendendo droga. O réu nega, nega e nega e, em juízo, os policiais confirmam o flagrante. Eu vou condenar. Agora, pode ser que em algum momento os policiais tenham mentido. Eu não tenho condição de aferir como mentiram e em que circunstâncias. Por isso é que normalmente prevalece a palavra do policial. 

ConJur — E como deve ser encarado o testemunho do policial?
Walter Guilherme — Uns dizem que com certa ressalva. Entendem que o policial está testemunhando para reafirmar que fez a prisão certa. Outros dizem que ele deve ser encarado como qualquer outra testemunha, e é assim que eu faço. Se eu noto alguma incongruência na descrição e noto que a palavra do policial não se traduz em crença, absolvo. Mas se eles se conluiaram para mentir, eu não vou saber.

ConJur — O testemunho do policial deve ter peso diferente dos outros?
Walter Guilherme — O problema é que em crime de tráfico ninguém quer ser testemunha. Tem acórdãos que dizem: que a palavra do policial deve ser confirmada pela palavra de alguém estranho aos quadros policiais. Seria ótimo mesmo, mas nunca tem ninguém de fora. Nos casos de tráfico, que são 60% da pauta criminal, nós condenamos com base naquilo que foi apurado no inquérito em juízo, mas fundamentalmente na palavra dos policiais. 

ConJur — Fala-se que, no TJ-SP, os crimes de tráfico resultam praticamente em condenação automática.
Walter Guilherme — De fato. Mas eu quero crer, pela minha experiência, que isso acontece porque as provas dos autos caminham nesse sentido. Não é do jeito que se diz por aí: “É tráfico? É roubo? Vamos condenar”. O fato é que a prova dos autos normalmente leva a essa conclusão. Se a prova leva a uma conclusão e uma pessoa diz que viu, é porque ela viu. São muito raros os casos em que se percebe que a pessoa está mentindo. Por isso as condenações são em muito maior número. 

ConJur —As penas para crimes mais “populares”, como tráfico de drogas são altas demais?
Walter Guilherme — Isso existe, sim. Estamos muito focados no crime de droga. Fico lamentando que os grandes traficantes não aparecem, só os pequenos e médios. Mas também não acredito em aumentar penas para combater crimes. Todo mundo diz que é preciso aplicar a pena, aplicar as leis, sejam elas quais forem. O criminoso, quando comete um crime, não sabe qual é a pena. Então se a pena é maior ou menor, não é isso que vai inibi-lo. Ninguém pensa ‘essa pena é muito alta, não vou cometer esse crime’. 

ConJur — Fica até parecendo que a transgressão é um fim em si mesmo, que o crime é cometido só pelo cometimento do crime.
Walter Guilherme — Ninguém pensa nisso. O efeito inibitório da pena é muito pequeno. Aliás, não acredito absolutamente nas penas. Não acredito em condenar ninguém. Condeno porque a lei diz que a pena é tal. Agora, acreditar que isso produz algum efeito, não acredito. 

ConJur — O que produziria efeito?
Walter Guilherme — Não sei. Não sei qual seria o substituto para a pena de prisão. Alguém acredita que a prisão tem efeito ressocializador? Ninguém acredita nisso. É tão simples, basta consultar o nível de reincidência. Se a pena tivesse algum efeito ressocializador, não haveria esse número. Aí alguém diz: ‘Não ressocializa, mas pelo menos tira da sociedade momentaneamente aquele que cometeu um crime’. Isso tem mesmo. Tira da sociedade e coloca dentro de um presídio onde ele vai estar num círculo cultural e social que vai induzí-lo a cometer crimes. Ou vai sair de lá com vontade de cometer crimes. Por isso, a pena de prisão é completamente inócua. Não tem efeito inibidor, não tem efeito ressocializador e nem o ‘pelo menos enquanto ele está preso não vai cometer crimes’. Vai ver o que acontece nas prisões. A prisão para mim é um fracasso. Só que estou esperando alguém que sugira outra pena. 

ConJur — Então precisa mudar a filosofia, e não a legislação em si?
Walter Guilherme — Tem de mudar o sistema de cumprimento das penas, para que tenham o mínimo de caráter ressocializador. Para que as cadeias não continuem sendo depósitos de presos. Alguém, por acaso, imagina que vai sair de lá com vontade de ter uma vida melhor? Ninguém tem. Por isso é que precisamos mudar a execução da pena no sentido de propiciar trabalho, conhecimento, para que se tenha a noção de que vai sair melhor e não vai voltar. Para achar que é melhor abandonar o crime. Outra coisa importante é dar mais importância à vítima. 

ConJur — Em que sentido?
Walter Guilherme — A vítima é esquecida no Código Penal e no Código de Processo Penal. A vítima no máximo aparece para ser ouvida. E nem é testemunha. É uma completa esquecida. Não tem um mecanismo de reparação em que a vítima se sinta integrante do processo. Eu acho que nesse aspecto o processo penal norte-americano dá muito mais importância, e com razão, à vítima. 

Conjur — Como funciona lá?
Walter Guilherme — A vítima é uma pessoa importante. Tem uma série de questões. Vou dar só um exemplo: sou contra a pena de morte, mas a vítima, lá, se ela quiser, vai assistir à execução. Acho uma coisa macabra, mas dá um alento à vítima. Muitas vezes, antes da concessão da liberdade condicional, a vítima é ouvida, e a sua palavra tem peso. Pode evitar que alguém seja posto em liberdade condicional. A vítima integra o processo, não é um ser a parte. 

ConJur — Ultimamente o Órgão Especial tem condenado muitos juízes em processos administrativos. A percepção geral é que o Órgão tem sido duro demais nos processos disciplinares.
 Walter Guilherme — É verdade. Eu mesmo fui. Mas não é que tem sido mais duro do que antes, é que têm aparecido mais casos. Concordo com essa rigidez. O juiz não deve ser o cidadão exemplar, porque isso não existe, mas não pode se permitir as coisas que aparecem lá para julgarmos. Felizmente casos de corrupção são mínimos. A grande maioria dos casos é de juízes que não trabalham. Cada vez mais temos processos no Órgão Especial de juízes em constantes atrasos. A maioria dos juízes trabalha, mas há os que não trabalham, e esses contribuem para a morosidade do Judiciário. Digo isso porque estou vendo o número de processos que a gente julga toda sessão. Toda sessão administrativa tem sempre dois, três ou quatro processos contra juiz. E na maioria das vezes eles são condenados. 

ConJur — Qual a principal razão para que um juiz não trabalhe?
Walter Guilherme — Não sei, é muito pessoal. Acho que o juiz não se organiza bem. Uma coisa que aprendi é que não pode deixar o trabalho acumular, porque se deixar, você nunca mais vai vencer. Tem de ser metódico no trabalho. O juiz está num trabalho que exige disciplina, ainda mais em um momento como este, em que se exige produtividade a qualquer preço e o conteúdo está pouco valendo. Sei que o juiz não pode ser uma máquina permanente, mas na situação de hoje não se pode deixar de trabalhar dois dias. Tem de ser metódico: “Hoje vou fazer tantos processos”. É um erro pensar assim, mas diante das circunstâncias é o que está acontecendo. 

ConJur — Por que um erro?
Walter Guilherme — Essa produtividade a qualquer preço exige muito do juiz e não é conveniente para a sociedade. Qual é a critica maior ao Judiciário? Morosidade, julgar lentamente. Tem que fixar metas, julgar, julgar, julgar. A forma de combater a morosidade é julgar cada vez mais. Mas julgar dessa maneira qualquer um julga. Julgar com mais capacidade, com mais consciência, com mais conhecimento é demorado. É difícil julgar as pessoas. 

ConJur — Mas houve aumento da demanda.
Walter Guilherme — A litigiosidade explodiu. Todo mundo está indisposto com alguma coisa, com o vizinho, com o Estado, com a Receita, e recorre ao Judiciário. Essa ideia de que o Judiciário não merece credibilidade me parece uma coisa meio esquizofrênica. Se não acreditam no Judiciário, por que vão ao Judiciário? “Ah, porque não existe outro meio de solucionar.” Mas se esse também não soluciona, não devia nem buscar o Judiciário. Que falta de crença é essa? 

ConJur — Qual a solução?
Walter Guilherme — Mais juiz. Muita gente acredita que não, que pulveriza a jurisprudência, mas pelo menos julga mais. O número de juízes que temos é pequeno. Faça estatísticas. Não temos de dobrar o número de juízes, temos de triplicar, quadruplicar. Tendo mais juízes, há mais tempo para se dedicar ao processo. O Brasil cresceu populacionalmente, as demandas cresceram muito mais do que o esperado e o número de juízes cresce em um número menor. Isso é fatal. 

ConJur — Na sessão do Órgão Especial em que ficou decidido que todos os desembargadores podem se candidatar para a direção do tribunal, o senhor disse que a lei eleitoral tem o costume de tutelar a vontade do eleitor. O senhor poderia aprofundar um pouco essa questão?
Walter Guilherme — No regime democrático o que vale é a vontade do eleitor. A lei tutela a vontade do eleitor para protegê-lo, para que ele não vote erradamente, ou desavisado, em alguém que em tese não merece seu voto. Mas faz isso em demasia. O poder soberano é o do povo. Compreendo que haja leis eleitorais que estabeleçam certas restrições, mas essa proteção não deve ser tão exagerada. 

Conjur — A Lei da Ficha Limpa parte desse entendimento, não é?
Walter Guilherme — A Lei da Ficha Limpa é exatamente isso. Quando estava no Tribunal Regional Eleitoral fiz tanto quanto possível para aplicá-la, mas reconheço que quem deve dizer se alguém é ficha limpa ou ficha suja não é a lei, é o eleitor. Esse é um caso típico em que a lei está protegendo o eleitor de um voto errado porque ele não se deu o trabalho de pesquisar o passado do candidato. Mas alguém pode estar condenado por um delito qualquer que, no entender do eleitor, não o torna incapaz de ser o seu representante. É o eleitor que deve dizer. Agora, a lei vem em seu auxilio exatamente na expectativa de que ele não vai saber discernir.

Conjur — Um pensamento totalitário, não?
Walter Guilherme — Acho que sim. Não digo que é totalitário, mas é uma forma de dizer “olha, nós somos os donos da verdade. Nós, os legisladores, sabemos o que é certo e o que é errado, e o eleitor tem de seguir as nossas regras”. 

Conjur — Deve haver uma reforma eleitoral, ou política? O que atrapalha mais no processo eleitoral? As leis ou a interpretação?
Walter Guilherme — Uma das coisas que mais atrapalha nas leis é que há certa insegurança na interpretação. A matéria recursal na parte eleitoral é muito falha, permite que as demandas fiquem se prolongando muito. Essa é uma das coisas que causa insegurança. 

Conjur — Isso em questões jurisdicionais?
Walter Guilherme — Sim. Na parte não jurisdicional, o que falta é o interesse do eleitor em realmente se informar sobre o processo eleitoral e sobre quem deve ou não merecer o seu voto. Houve muita discussão na época do Tiririca, muitos falaram que ele foi mal eleito, outros diziam que foi bem eleito. Eu não sei, não posso dizer. O povo achou que ele deveria representá-lo. Falaram que ele era analfabeto, fizemos o teste e vimos que ele não era. Mas será que só podem ser representantes do povo os homens letrados? A democracia não é o regime dos mais capazes, nem dos mais cultos ou mais inteligentes. É o regime popular, da maioria. Respeitando as minorias, a democracia é o regime da maioria. Agora, se o próprio candidato sabe que não pode representar o povo e mesmo assim se candidata, caberia ao eleitorado afastá-lo. Só que o eleitorado, muitas vezes, ao contrário, os elege. 

Conjur — É por meio de lei que se resolve isso?
Walter Guilherme — Não. Aí voltamos àquela velha falha da educação. Mas no sentido mais amplo, de se ter noção do que é a eleição, do que é uma democracia, do que significa escolher. Não só no sentido formal. Não precisa ser universitário para isso. 

Conjur — Mas também passamos por um momento que chamam de crise de representatividade. Aquele discurso de ‘Fulano não me representa, nenhum deputado me representa, vou virar as costas’.
Walter Guilherme — Há fases e fases, e hoje vivemos um momento de total descrença no poder em geral. Você não se considera representado pelo que tem lá, não acredita mais, aí depois vê na televisão o jornal falando de algum fato prejudicial à classe política e assim vai. Mas eu fico me perguntando: o que vamos pôr no lugar? Vamos chamar os tecnocratas? Os mais iluminados, os que sabem mais das coisas? Não! É o povo quem tem de escolher. Só que o povo precisa ser educado e informado. 

Conjur — Na mesma sessão que tratou da abertura das eleições, o presidente reclamou da “jurisprudência flutuante” do Supremo.
Walter Guilherme — Mas é bom que assim seja. A jurisprudência que nunca muda não é a ideal. Mesmo aqueles que julgam fatos podem mudar seu entendimento. Eu sempre entendi que não somos obrigados a manter o mesmo voto. Como juiz, devo ter o direito de dizer “pensava assim, mas agora mudei”. O que é necessário é o juiz, quando muda sua maneira de pensar, informar aos demais que está mudando e por quê. 

ConJur — Cabe pena alternativa ou prisão em regime inicial aberto para o condenado por tráfico que é réu primário?
Walter Guilherme — O Supremo definiu que é inconstitucional o regime inicial fechado obrigatório para condenados por tráfico. Em tese, cabe liberdade provisória e substituição por penas alternativas, mas, para mim, dentro do ponto de vista legal, não cabe. Mas vou examinar essas questões dentro de cada processo. Já dei regime inicial que não era o fechado e já fiz substituições por penas alternativas. E já fiquei vencido na minha câmara. Tem gente que acha que o tráfico só pode ser regime inicial fechado e não pode haver substituição. E há quem vá além e diga que não cabe nem liberdade provisória. Eu concedo liberdade provisória e faço a substituição da pena. Na maioria das vezes não faço. Mas faço. 

ConJur — No caso de réu que consegue a progressão de regime, mas não encontra vagas no semiaberto, ele vai para o aberto diretamente ou deve esperar no fechado?
Walter Guilherme — Tecnicamente está correto esse regime de progressão gradual entre os regimes se o preso demonstra bom comportamento. Mas a prática mostra que o semiaberto não existe. Não existe fiscalização, então o semiaberto é praticamente nada. Há quem diga que a pena deve ser cumprida inteira no regime fechado. Eu não acredito nisso, mas o semiaberto e o aberto, sem fiscalização, são como se a pena estivesse sido extinta. 

ConJur — Então se não tem vaga no semiaberto o preso deve ficar esperando aparecer.
Walter Guilherme — É. Mas aí é questão de orçamento. Vamos aplicar o dinheiro do contribuinte aonde? Prefere construir cadeia ou hospital? Ninguém vai dizer que prefere cadeia, mas tem que ter. E tem que ter um sistema adequado de fiscalização para o cumprimento de penas em regime semiaberto. Senão o semiaberto, que é correto, acaba sendo praticamente impunidade, e por isso os juízes relutam em conceder a progressão ou em dar prisão em regime inicial semiaberto. 

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico