TRF-3 determina exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Primeiramente cumpre destacar que muitas empresas estão sujeitas ao recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sendo que apura as referidas contribuições pelo sistema não cumulativo, de forma centralizada por seu estabelecimento sede/matriz, ou seja, abrangendo, também, os estabelecimentos filiais.
Ocorre que, a Receita Federal do Brasil entende que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo adotado pelas empresas, motivo pelo qual, ao apurar a base de cálculo das mencionadas contribuições (PIS e COFINS), as empresas incluem o valor do ICMS para não serem autuadas.
Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88, que menciona que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais da empresa, dentre elas a contribuição incidente sobre a receita, e o art. 110 do CTN, porque receita é conceito de direito privado que não pode ser alterado, pois a Constituição Federal o utilizou expressamente para definir competência tributária.
Tanto é assim, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal STF julgou em 16/12/2014 do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 MG com “efeito inter partes”, decidiu por maioria de votos quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.
Corroborando este entendimento deferimento medida interposta pelo AdvogadoAUGUSTO FAUVEL DE MORAES o Desembargador Nery Junior do Tribunal Regional Federal da 3 região TRF-3 concedeu em 14/08/2015 tutela antecipada em agravo e determinou a exclusão do icms da base de cálculo do pis e cofins.
Assim, de rigor que os contribuintes busquem a suspensão da inclusão do ICMS nas bases de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS, compensando ainda os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a título das contribuições PIS e COFINS calculados sobre a parcela relativa ao ICMS, atualizados pela Taxa Selic.

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados