A polêmica inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS

A discussão sempre foi polêmica e controvertida acerca da inclusão, ou não, do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) incidente na importação.
Isso porque a controvérsia dá-se, principalmente, em função da verdadeira natureza jurídica do AFRMM e da não uniformização do tratamento pelas autoridades fazendárias das unidades federadas.
Legislando sobre o tema, a Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996 (LC 87/96 menciona que a base de cálculo do ICMS incidente na importação é composta por diversos elementos, como: (i) valor da mercadoria;  (ii) imposto de importação; (iii) imposto sobre produtos industrializados; (iv) imposto sobre operações de câmbio; e (iv) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.
Por isso, em especial a Fiscalização do Estado de São Paulo entende que o AFRMM deve integrar a base de cálculo do ICMS. Este entendimento também está  embasado por Solução de Consulta da Secretaria da Fazenda de São Paulo (SEFAZ/SP) de 2012, determinando a inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS por se tratar de contribuição e por isso estamos acompanhando diversas notificações e Autos de Infração lavrados em todo o Estado de São Paulo.
No entanto, em que pesem as notificações enviadas e os autos de infração lavrados, apesar de inexistir atualmente no Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP entendimento jurisprudencial sobre o caso concreto acerca da possibilidade ou não da inclusão do AFRMM na base de cálculo do ICMS o fato é que as empresas devem se defender e buscar a tutela jurisdicional para atacar os fundamentos de mérito bem como os ilegais juros e multas confiscatórias praticadas pela Fazenda Estadual.
Em recente decisão o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo TIT acatando recurso de contribuinte em auto de infração abriu um importante precedente contra a aplicação de juros de mora de 0,13% ao dia em cobranças fiscais pela Fazenda paulista. Na decisão, os juízes da esfera administrativa paulista reduziram a taxa a 1% ao mês.
Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, todos os contribuinte autuados devem questionar os Autos de Infração e seus valores, em especial a taxa de juros, tendo em vista que a  Lei nº 13.918, de 2009 que fixou a taxa de juros no Estado de São Paulo foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Com a exclusão dos juros indevidos a redução pode chegar a até 30% do valor total do Auto de infração.
Além disso, Augusto Fauvel de Moraes destaca que a multa não pode ser abusiva e, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal STF pode ser considerada confiscatória  diminuindo de forma significativa o valor total dos débitos, senão vejamos:

“Recurso extraordinário – alegada violação ao preceito inscrito no art. 150, inciso iv, da constituição federal – caráter supostamente confiscatório da multa tributária cominada em lei – considerações em torno da proibição constitucional de confiscatoriedade do tributo – cláusula vedatória que traduz limitação material ao exercício da competência tributária e que também se estende às multas de natureza fiscal – precedentes – indeterminação conceitual da noção de efeito confiscatório – doutrina – percentual de 25% sobre o valor da operação – “quantum” da multa tributária que ultrapassa, no caso, o valor do débito principal – efeito confiscatório configurado – Ofensa às cláusulas constitucionais que impõem ao poder público o dever de proteção  à propriedade privada, de respeito à liberdade econômica e profissional e de observância do critério da razoabilidade – agravo improvido. (AG.REG. no recurso extraordinário 754.554 – GO)

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados