DIREITOS DA SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO OU CONTRATADA POR TEMPO DETERMINADO
Ainda pairam dúvidas em algumas administrações sobre a possibilidade de reconhecimento de estabilidade provisória e concessão de licença maternidade para servidoras públicas com vínculo precário com a Administração que venham a ficar grávidas no exercício de cargo de livre nomeação e exoneração, ou próximo ao final da vigência de contrato por tempo determinado. Não faz muito tempo o estado do Pará teve contra si proferida decisão judicial determinando indenização de servidora que atuava como professora e teve o contrato temporário encerrado, mesmo tendo comprovado a gravidez iniciada antes do término do contrato.
Os contratos administrativos por tempo determinado têm sua duração prevista, em regra, no máximo até o final do exercício orçamentário, enquanto que os ocupantes dos cargos chamados de confiança (DAS, assessorias etc.), por serem de livre nomeação e exoneração, podem ser nomeados ou exonerados por ato administrativo sem maiores formalidades.
Não é de hoje que a doutrina e a jurisprudência se debatem acerca do alcance dos direitos sociais estatuídos no art. 7º, da Constituição Federal, em relação ao regime jurídico dos servidores públicos ocupantes de cargos não efetivos. Se por um lado não há muita dificuldade em estender tais benefícios aos servidores concursados, que por contarem com a proteção da estabilidade funcional sequer se submetem à possibilidade de demissão nos moldes do regime celetista privado, a dúvida emerge quanto à sua aplicação naqueles casos em que a administração contratou o servidor por prazo certo e determinado, bem como nos que a própria Constituição Federal dá à autoridade nomeante o poder de livre exoneração.
O art. 7º, XVIII, da Constituição Federal,elenca entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito à licença maternidadepara a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o art. 39, § 3º também da Carta Magna estende aos servidores ocupantes de cargo público diversos dos direitos previstos para os empregados regidos pela CLT, entre os quais a licença maternidade.
O direito à estabilidade, portanto, emerge como direito fundamental, alcançando inclusiveas servidoras públicas. Há quem entenda que nesses casos a administração pública deveria aplicar o princípio da prevalência do interesse público sobre o privado para limitar direitos tidos como individuais, alegando a economia gerada com tal procedimento. A doutrina tem dividido o chamado Interesse Público em primário (a realização do bem público, interesse da coletividade) e secundário (o interesse da administração como ente jurídico). Partilho da corrente que entende somente o interesse público primário como veiculador da supremacia do interesse público, e que o interesse público secundário, ressalvados alguns casos específicos (risco de efeito multiplicador, comprometimento de rubricas orçamentárias etc.), coloca a administração em relativa igualdade com os demais entes jurídicos. É o que ocorre, por exemplo, na questão relativa ao fornecimento de determinados medicamentos a pacientes sob o risco de morte, caso em que há necessidade especial e individual, amparada pelo princípio da dignidade humana, confrontada com o risco ao equilíbrio financeiro do sistema coletivo.
Portanto, a determinação legal ou contratual acerca do encerramento do vínculo da servidora encontrará óbice em um princípio de maior força, e, seguindo essa linha de pensamento, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as gestantes, quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), incluindo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, ou admitidas a qualquer outro título precário, têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto, e, também, à licença-maternidade, sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção da remuneração.
O STF também tem decidido que se durante esse período vier a ocorrer dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), não será o caso de reintegração, mas esta terá o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses após o parto (Segunda Turma, RE 634093, AgR/DF-Relator Min.Celso de Mello,julgado em 22/11/2011).
O direito à estabilidade e licença-maternidade é direito fundamental não da gestante, mas do próprio nascituro, diretamente identificado com o princípio da dignidade da pessoa humana, pedra angular da Carta Política de 1988. Cuida-se de direito indisponível.
Esse direito, entretanto, só deve ser reconhecido às trabalhadoras com vínculo funcional direto com a administração. Nos casos de prestação de serviços mediante contrato derivado do art. 13 da Lei 8.666/93, não há como se aplicar o mesmo raciocínio, pois a contratada não tem vínculo laborativo com a administração, não fazendo jus aos direitos elencados no art. 7º da CF, como férias e 13º salário (até porque não recebe salário), atuando com autonomia, sem submissão a jornada de trabalho, tendo como objeto do contrato o serviço, que deve ser realizado na forma e nos prazos previstos no contrato.
