A ilegalidade da IN 1169 para apurar subfaturamento

Primeiramente cumpre destacar que todo ato administrativo deve ser OBRIGATORIAMENTE MOTIVADO.
Assim, de rigor que todos os importadores submetidos ao procedimento especial de fiscalização da IN 1169 questionem a motivação do ato administrativo que determinou o inicio do procedimento, sob pena de nulidade de todos os atos praticados LOGO NA PRIMEIRA INTIMAÇÃO RECEBIDA.
Se não houver resposta do Fisco ou resposta genérica ou ainda que o motivo é suspeita de Subfaturamento, de rigor que o importador busque a devida tutela jurisdicional para anular o procedimento e liberar as mercadorias.
Isso porque a fiscalização não pode dar inicio ao procedimento de fiscalização da IN 1169 PARA APURAR SUBFATURAMENTO, POIS MESMO QUE HAJA COMPROVAÇÃO SABEMOS QUE EVENTUAL SUBFATURAMENTO NÃO ENSEJA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO.
Ante o exposto, devem os importadores que estiverem com suas mercadorias retidas em Procedimento Especial de Fiscalização da IN 1169 com fundamento na eventual pratica de Subfaturamento, obstar o prosseguimento do PECA instaurado com base na IN SRF nº 1169/2011, porquanto o fundamento utilizado pela autoridade aduaneira para sua instauração não encontra amparo legal.

Conforme salienta o advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, a jurisprudência já se manifestou sobre o assunto e tem admitido O CANCELAMENTO DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DA IN 1169 COM AS liberações de mercadorias que apuram casos de subfaturamento, POIS NÃO EXISTE AMPARO LEGAL NA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM CASOS DE SUBFATURAMENTO, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO. PENA DE PERDIMENTO. ART. 105, VI, DO DL 37⁄66. NÃO INCIDÊNCIA. HIPÓTESE SUJEITA A MULTA. ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL 37⁄66.
1. A pena de perdimento, prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei 37⁄66, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do mesmo diploma legal destina-se a punir declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada.
2. Se a declaração de importação for falsa quanto à natureza da mercadoria importada, seu conteúdo ou quantidade, será possível aplicar, a par da multa, também a pena de perdimento em relação ao excedente não declarado, tendo em vista o que dispõe o inciso XII do art. 618 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto 4.543⁄02).
3. Todavia, quando a hipótese é exclusiva de subfaturamento, não há regra semelhante que autorize a pena de perdimento, devendo ser adotada somente a norma específica, que é a multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único, do DL 37⁄66.
4. No caso, segundo o arcabouço fático delineado na origem, houve apenas subfaturamento, vale dizer, indicação de valores a menor para a operação de importação, o que afasta a incidência da pena de perdimento.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1341312⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06⁄11⁄2012, DJe 08⁄03⁄2013).

Fonte: Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados